ปรับปรุงล่าสุด · ผู้รับผิดชอบเนื้อหา เอกสยาม ชัยศร ที่ปรึกษากฎหมาย · กฎหมายที่อ้างทุกฉบับมีผลใช้บังคับ ณ วันที่ปรับปรุง
สาระสำคัญ
- บริษัทที่จดทะเบียนในประเทศไทยเป็นคนต่างด้าวเมื่อคนต่างด้าวถือหุ้นอันเป็นทุนหรือลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมด และนับการถือผ่านนิติบุคคลชั้นถัดไปด้วยตามมาตรา ๔ (๔)
- มาตรา ๘ แบ่งธุรกิจเป็นสามระดับ บัญชีหนึ่งห้ามโดยไม่มีช่องทางขออนุญาต บัญชีสองต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีโดยการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี บัญชีสามต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดีโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ
- มาตรา ๑๗ กำหนดให้พิจารณาคำขอให้แล้วเสร็จภายในหกสิบวันนับแต่วันยื่นคำขอ และคำสั่งไม่อนุญาตต้องระบุเหตุไว้โดยชัดแจ้ง
- ผู้ที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน ได้รับอนุญาตตามกฎหมายการนิคมอุตสาหกรรม หรือได้สิทธิตามสนธิสัญญา ขอหนังสือรับรองตามมาตรา ๑๑ หรือมาตรา ๑๒ ซึ่งต้องออกภายในสามสิบวัน
- ทุนขั้นต่ำตามมาตรา ๑๔ ต้องไม่น้อยกว่าสองล้านบาท และไม่น้อยกว่าสามล้านบาทต่อธุรกิจที่ต้องได้รับอนุญาตตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติ
- การประกอบธุรกิจโดยไม่ได้รับอนุญาตมีโทษตามมาตรา ๓๗ และศาลต้องสั่งเลิกการประกอบธุรกิจ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๖๑๘/๒๕๖๖ ถือว่าคำพิพากษาที่ไม่กำหนดค่าปรับรายวันยังไม่ครบถ้วน
นิยามคนต่างด้าวและจุดที่บริษัทไทยกลายเป็นคนต่างด้าว
มาตรา ๔ แห่งพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ ถือว่านิติบุคคลที่จดทะเบียนในประเทศไทยเป็นคนต่างด้าว เมื่อคนต่างด้าวถือหุ้นอันเป็นทุนหรือลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมด และนับการถือผ่านนิติบุคคลที่เป็นคนต่างด้าวอีกชั้นหนึ่งด้วย สถานะตามกฎหมายนี้จึงไม่ได้ดูจากที่จดทะเบียนอย่างเดียว
คำถามแรกของผู้ลงทุนต่างชาติทุกรายจึงไม่ใช่ว่าจะขอใบอนุญาตอย่างไร แต่เป็นว่ากิจการที่จะตั้งขึ้นเป็น “คนต่างด้าว” ตามกฎหมายนี้หรือไม่ ถ้าไม่เป็น บทจำกัดตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติไม่ใช้บังคับ ถ้าเป็น ทุกกิจกรรมที่บริษัททำต้องจัดเข้าบัญชีให้ถูก นิยามในมาตรา ๔ วางเกณฑ์ไว้สี่กลุ่ม กลุ่มที่มีผลต่อการวางโครงสร้างมากที่สุดคือ (๓) (ก) และ (๔)1
พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๔ (บางส่วน นิยามคำว่า คนต่างด้าว และ ทุน)““คนต่างด้าว” หมายความว่า
(๑) บุคคลธรรมดาซึ่งไม่มีสัญชาติไทย
(๒) นิติบุคคลซึ่งไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย
(๓) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย และมีลักษณะดังต่อไปนี้
(ก) นิติบุคคลซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลตาม (๑) หรือ (๒) หรือนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลตาม (๑) หรือ (๒) ลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น
(ข) ห้างหุ้นส่วนจำกัดหรือห้างหุ้นส่วนสามัญที่จดทะเบียน ซึ่งหุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการเป็นบุคคลตาม (๑)
(๔) นิติบุคคลซึ่งจดทะเบียนในประเทศไทย ซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยบุคคลตาม (๑) (๒) หรือ (๓) หรือนิติบุคคลซึ่งมีบุคคลตาม (๑) (๒) หรือ (๓) ลงทุน มีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น
“ทุน” หมายความว่า ทุนจดทะเบียนของบริษัทจำกัด หรือทุนชำระแล้วของบริษัทมหาชนจำกัด หรือเงินที่ผู้เป็นหุ้นส่วนหรือสมาชิกนำมาลงหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือนิติบุคคลนั้น”
ถ้อยคำที่ต้องอ่านให้ครบมีสองช่วง ช่วงแรกคือ “หุ้นอันเป็นทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่ง” ซึ่งวัดจากทุน และมาตรา ๔ ให้ “ทุน” ของบริษัทจำกัดหมายถึงทุนจดทะเบียน ไม่ได้วัดจากจำนวนเสียงในที่ประชุมผู้ถือหุ้น การออกหุ้นบุริมสิทธิให้ผู้ถือหุ้นไทยถือเกินกึ่งหนึ่งของทุนจึงทำให้บริษัทไม่เป็นคนต่างด้าวตามถ้อยคำนี้ แม้คนต่างด้าวจะได้เสียงข้างมากผ่านการกำหนดสิทธิออกเสียง ช่วงที่สองคือ “ลงทุนมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมด” ซึ่งเป็นเกณฑ์ทางเศรษฐกิจ ไม่ผูกกับตัวเลขในบัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้น เกณฑ์ที่สองนี้เองที่ศาลใช้เมื่อเงินทุนจริงไม่ตรงกับทุนที่จดทะเบียน
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๒๒๕๒/๒๕๖๐
นิติบุคคลที่จดทะเบียนในบริติชเวอร์จินไอส์แลนด์ (British Virgin Islands) ถือหุ้นในบริษัทไทยที่ตั้งขึ้นเพื่อพัฒนาที่ดินในจังหวัดภูเก็ต ๗,๐๐๐ หุ้น มูลค่า ๗๐๐,๐๐๐ บาท จากทุนจดทะเบียน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท ซึ่งไม่ถึงกึ่งหนึ่ง แต่โอนเงินเข้ามาลงทุนจริง ๑๒๙,๐๐๐,๐๐๐ บาท ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าเงินทุนในบริษัทที่แท้จริงเป็นของนิติบุคคลต่างประเทศเกินกึ่งหนึ่งของเงินลงทุน จึงถือว่าทั้งบริษัทและผู้ลงทุนต่างประเทศเป็นผู้ประกอบธุรกิจการค้าที่ดิน ซึ่งเป็นธุรกิจในบัญชีหนึ่ง ผลคือผู้ลงทุนต่างประเทศมิใช่ผู้เสียหายโดยนิตินัยเมื่อฟ้องกรรมการไทยในข้อหาเกี่ยวกับการบริหารบริษัท2
คดีนี้ให้หลักสองประการแก่ผู้วางโครงสร้าง ประการแรก ศาลมองผ่านทุนจดทะเบียนไปยังเงินที่ลงจริง เงินกู้จากผู้ถือหุ้นต่างชาติหรือเงินที่ชำระเกินมูลค่าหุ้นซึ่งทำหน้าที่เป็นทุนอาจถูกนับเป็น “ลงทุน” ตามมาตรา ๔ (๓) (ก) ประการที่สอง ผลของการเป็นคนต่างด้าวไม่ได้จำกัดอยู่ที่โทษอาญา แต่ทำให้ผู้ลงทุนเสียฐานะในการใช้สิทธิทางศาลด้วย โครงสร้างที่ตั้งใจให้ผู้ถือหุ้นไทยถือเกินกึ่งหนึ่งเพียงในเอกสาร ขณะที่เงินทั้งหมดมาจากต่างประเทศ จึงไม่ได้ลดความเสี่ยงตามกฎหมายนี้ แต่ย้ายความเสี่ยงไปอยู่ในจุดที่ผู้ลงทุนควบคุมไม่ได้
มาตรา ๔ (๔) ขยายนิยามไปถึงการถือหุ้นหลายชั้น ถ้าบริษัท ก. ซึ่งจดทะเบียนในไทยเป็นคนต่างด้าวตาม (๓) แล้วถือหุ้นกึ่งหนึ่งขึ้นไปในบริษัท ข. บริษัท ข. ย่อมเป็นคนต่างด้าวด้วย แม้ผู้ถือหุ้นทุกรายของบริษัท ข. จะเป็นนิติบุคคลไทย ผู้ลงทุนที่ตั้งบริษัทโฮลดิ้งในไทยเพื่อถือบริษัทปฏิบัติการหลายแห่งจึงต้องตรวจสัดส่วนทุนทุกชั้น ไม่ใช่เฉพาะชั้นบนสุด และต้องตรวจซ้ำทุกครั้งที่มีการเพิ่มทุน โอนหุ้น หรือรับผู้ร่วมทุนใหม่ เพราะสถานะคนต่างด้าวเปลี่ยนได้ในวันที่จดทะเบียนการเปลี่ยนแปลงนั้น
บัญชีท้ายพระราชบัญญัติ ธุรกิจสามระดับและช่องทางที่แตกต่างกัน
มาตรา ๘ แบ่งธุรกิจที่จำกัดสำหรับคนต่างด้าวเป็นสามบัญชี บัญชีหนึ่งห้ามประกอบโดยไม่มีช่องทางขอใบอนุญาต บัญชีสองประกอบได้เมื่อรัฐมนตรีอนุญาตโดยการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี และบัญชีสามประกอบได้เมื่ออธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าอนุญาตโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว
พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๘“ภายใต้บังคับมาตรา ๖ มาตรา ๗ มาตรา ๑๐ และมาตรา ๑๒
(๑) ห้ามมิให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจที่ไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบกิจการด้วยเหตุผลพิเศษตามที่กำหนดไว้ในบัญชีหนึ่ง
(๒) ห้ามมิให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจที่เกี่ยวกับความปลอดภัยหรือความมั่นคงของประเทศ ธุรกิจที่มีผลกระทบต่อศิลปวัฒนธรรม จารีตประเพณี และหัตถกรรมพื้นบ้าน หรือธุรกิจที่มีผลกระทบต่อทรัพยากรธรรมชาติหรือสิ่งแวดล้อม ตามที่กำหนดไว้ในบัญชีสอง เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีโดยการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี
(๓) ห้ามมิให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขันในการประกอบกิจการกับคนต่างด้าว ตามที่กำหนดไว้ในบัญชีสาม เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากอธิบดีโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ”
ถ้อยคำเปิดของมาตรา ๘ “ภายใต้บังคับมาตรา ๖ มาตรา ๗ มาตรา ๑๐ และมาตรา ๑๒” บอกว่าข้อห้ามทั้งสามระดับมีข้อยกเว้นในตัว มาตรา ๑๐ และมาตรา ๑๒ คือช่องทางหนังสือรับรองที่อธิบายในหัวข้อถัดไป ส่วนถ้อยคำท้ายอนุมาตรา (๒) และ (๓) บอกผู้มีอำนาจและองค์กรที่ต้องให้ความเห็น ซึ่งกำหนดระยะเวลาและระดับความยากของคำขอโดยตรง คำขอตามบัญชีสองต้องผ่านคณะรัฐมนตรี จึงเป็นกระบวนการทางนโยบายมากกว่าการตรวจคุณสมบัติ ส่วนคำขอตามบัญชีสามเป็นงานของกรมพัฒนาธุรกิจการค้าที่ต้องได้รับความเห็นชอบของคณะกรรมการ3
ในทางปฏิบัติ คำขอส่วนใหญ่ของผู้ลงทุนต่างชาติตกอยู่ในบัญชีสาม เพราะบัญชีสามมีรายการกว้างที่สุดและมีรายการปิดท้ายที่ครอบคลุมธุรกิจบริการแทบทั้งหมด รายการที่พบบ่อยในงานของสำนักงานมีดังนี้4
บัญชีสามท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ (บางรายการ)“ธุรกิจที่คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขันในการประกอบกิจการกับคนต่างด้าว
(๑๑) การทำกิจการนายหน้าหรือตัวแทน ยกเว้น
(ข) การเป็นนายหน้าหรือตัวแทนซื้อขายหรือจัดหาสินค้าหรือบริการที่จำเป็นต่อการผลิตหรือการให้บริการของวิสาหกิจในเครือเดียวกัน
(ค) การเป็นนายหน้าหรือตัวแทนซื้อขาย จัดซื้อหรือจัดจำหน่าย หรือจัดหาตลาด ทั้งในประเทศและต่างประเทศเพื่อการจำหน่ายซึ่งสินค้าที่ผลิตในประเทศหรือนำเข้ามาจากต่างประเทศอันมีลักษณะ เป็นการประกอบธุรกิจระหว่างประเทศ โดยมีทุนขั้นต่ำของคนต่างด้าวตั้งแต่หนึ่งร้อยล้านบาทขึ้นไป
(๑๔) การค้าปลีกสินค้าทุกประเภทที่มีทุนขั้นต่ำรวมทั้งสิ้นน้อยกว่าหนึ่งร้อยล้านบาท หรือที่มีทุนขั้นต่ำของแต่ละร้านค้าน้อยกว่ายี่สิบล้านบาท
(๑๕) การค้าส่งสินค้าทุกประเภทที่มีทุนขั้นต่ำของแต่ละร้านค้าน้อยกว่าหนึ่งร้อยล้านบาท
(๒๑) การทำธุรกิจบริการอื่น ยกเว้นธุรกิจบริการที่กำหนดในกฎกระทรวง”
รายการ (๒๑) “การทำธุรกิจบริการอื่น” คือจุดที่ผู้ลงทุนพลาดบ่อยที่สุด บริษัทที่ตั้งขึ้นเพื่อขายสินค้าแต่มีรายได้จากการติดตั้ง ซ่อมบำรุง ให้คำปรึกษา หรือให้เช่าพื้นที่ ประกอบธุรกิจบริการด้วย และบริการแต่ละประเภทต้องตรวจว่าอยู่ในข้อยกเว้นตามกฎกระทรวงหรือไม่ กฎกระทรวงที่กำหนดธุรกิจบริการซึ่งไม่ต้องขออนุญาตได้รับการแก้ไขหลายครั้ง รายการที่ใช้บังคับต้องตรวจจากฉบับปรับปรุงล่าสุด ณ วันที่จะเริ่มกิจกรรม ไม่ใช่จากสรุปที่จัดทำไว้ก่อน
รายการ (๑๔) และ (๑๕) ใช้ทุนขั้นต่ำเป็นตัวแบ่ง ไม่ใช่ประเภทสินค้า การค้าปลีกพ้นจากบัญชีสามเมื่อทุนขั้นต่ำรวมไม่น้อยกว่าหนึ่งร้อยล้านบาท “และ” ทุนขั้นต่ำของแต่ละร้านค้าไม่น้อยกว่ายี่สิบล้านบาท เพราะถ้อยคำใช้ “หรือ” ระหว่างสองเงื่อนไขที่ทำให้ตกเข้าบัญชี ขาดเงื่อนไขใดเงื่อนไขหนึ่งก็ยังต้องขออนุญาต ผู้ลงทุนที่จะเปิดร้านหลายสาขาด้วยทุนเฉลี่ยต่อร้านต่ำจึงต้องคำนวณเป็นรายร้าน ส่วนรายการ (๑๑) (ค) ยกเว้นนายหน้าหรือตัวแทนจัดจำหน่ายที่มีลักษณะเป็นการประกอบธุรกิจระหว่างประเทศ โดยมีทุนขั้นต่ำตั้งแต่หนึ่งร้อยล้านบาท
บัญชีสองมีเงื่อนไขเพิ่มเติมตามมาตรา ๑๕ ว่าต้องมีคนไทยหรือนิติบุคคลที่มิใช่คนต่างด้าวถือหุ้นไม่น้อยกว่าร้อยละสี่สิบของทุน และมีกรรมการที่เป็นคนไทยไม่น้อยกว่าสองในห้า เว้นแต่รัฐมนตรีโดยการอนุมัติของคณะรัฐมนตรีผ่อนผันลงได้ถึงร้อยละยี่สิบห้า บทนี้ทำให้ธุรกิจในบัญชีสอง เช่น การขนส่งในประเทศตามหมวด ๑ เป็นการร่วมทุนกับฝ่ายไทยโดยสภาพ ไม่ใช่กิจการที่คนต่างด้าวถือทั้งหมดได้5
ใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว เกณฑ์ ระยะเวลา และเงื่อนไข
มาตรา ๑๗ ให้ยื่นคำขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจต่อรัฐมนตรีหรืออธิบดี และให้พิจารณาให้แล้วเสร็จภายในหกสิบวันนับแต่วันยื่นคำขอ เกณฑ์พิจารณาอยู่ในมาตรา ๕ ซึ่งรวมการจ้างแรงงาน การถ่ายทอดเทคโนโลยี และการวิจัยและพัฒนา คำสั่งไม่อนุญาตต้องแจ้งเป็นหนังสือและระบุเหตุโดยชัดแจ้ง
มาตรา ๕ เป็นบทที่คำขอทุกฉบับต้องตอบ แม้จะไม่มีแบบฟอร์มใดถามตรง ๆ ว่ากิจการเป็นไปตามมาตรา ๕ หรือไม่ บทนี้กำหนดให้ชั่งผลดีและผลเสียของการอนุญาตต่อประโยชน์ของรัฐหลายด้าน6
พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๕“การอนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจตามพระราชบัญญัตินี้ ให้พิจารณาโดยคำนึงถึงผลดีและผลเสียต่อความปลอดภัยและความมั่นคงของประเทศ การพัฒนาเศรษฐกิจและสังคมของประเทศ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน ศิลปวัฒนธรรมและจารีตประเพณีของประเทศ การอนุรักษ์ทรัพยากรธรรมชาติ การพลังงานและการรักษาสิ่งแวดล้อม การคุ้มครองผู้บริโภค ขนาดของกิจการ การจ้างแรงงาน การถ่ายทอดเทคโนโลยี การวิจัยและพัฒนา”
เมื่อมาตรา ๘ (๓) ระบุเหตุผลของบัญชีสามว่า “คนไทยยังไม่มีความพร้อมที่จะแข่งขัน” คำขอที่มีน้ำหนักจึงต้องแสดงว่าการอนุญาตไม่ได้แย่งตลาดของผู้ประกอบการไทยในส่วนที่กฎหมายต้องการคุ้มครอง แต่เพิ่มสิ่งที่ตลาดไทยยังไม่มี เช่น เทคโนโลยีที่ถ่ายทอดให้บุคลากรไทย การจ้างงานที่มีทักษะ หรือการเชื่อมผู้ผลิตไทยเข้ากับห่วงโซ่อุปทานของบริษัทในเครือต่างประเทศ คำอธิบายธุรกิจที่เขียนเพียงว่า “ให้บริการให้คำปรึกษาแก่ลูกค้าในประเทศไทย” จึงตอบเกณฑ์ตามมาตรา ๕ ได้น้อย เมื่อเทียบกับคำอธิบายที่ระบุบริการเฉพาะ ผู้รับบริการ จำนวนพนักงานไทย และแผนฝึกอบรม
มาตรา ๑๗ วางกรอบเวลาและหน้าที่ให้เหตุผลไว้ดังนี้7
พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๑๗ วรรคหนึ่ง วรรคห้า“ในการขออนุญาตประกอบธุรกิจ ให้คนต่างด้าวยื่นคำขออนุญาตประกอบธุรกิจต่อรัฐมนตรีหรืออธิบดีตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวง และให้คณะรัฐมนตรีในกรณีธุรกิจตามบัญชีสอง หรืออธิบดีในกรณีธุรกิจตามบัญชีสามพิจารณาอนุมัติหรืออนุญาต แล้วแต่กรณี ให้แล้วเสร็จภายในกำหนดหกสิบวันนับแต่วันที่ยื่นคำขอ ในกรณีการพิจารณาอนุมัติของคณะรัฐมนตรีมีเหตุจำเป็น ซึ่งคณะรัฐมนตรีไม่อาจพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในระยะเวลาดังกล่าวได้ ให้ขยายระยะเวลาการพิจารณาออกไปอีกได้ตามความจำเป็น แต่ทั้งนี้ต้องไม่เกินหกสิบวันนับแต่วันครบกำหนดเวลาดังกล่าว
ในกรณีที่อธิบดีไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจตามบัญชีสาม ให้อธิบดีแจ้งการไม่อนุญาตให้คนต่างด้าวนั้นทราบเป็นหนังสือภายในสิบห้าวัน และให้ระบุเหตุที่ไม่ให้การอนุญาตนั้นไว้โดยชัดแจ้ง คนต่างด้าวนั้นมีสิทธิอุทธรณ์คำสั่งไม่อนุญาตต่อรัฐมนตรีได้ และให้นำความในมาตรา ๒๐ มาใช้บังคับโดยอนุโลม”
ระยะเวลาหกสิบวันนับ “แต่วันที่ยื่นคำขอ” และวรรคหนึ่งผูกการยื่นคำขอไว้กับหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวง คำขอที่เอกสารไม่ครบจึงเสี่ยงต่อการถูกขอให้แก้ไขหรือส่งเพิ่มก่อนการพิจารณาจะเดินหน้า การเตรียมเอกสารให้ครบก่อนยื่นจึงมีผลต่อกำหนดการเปิดกิจการโดยตรง สำหรับบัญชีสอง คณะรัฐมนตรีขยายเวลาได้อีกไม่เกินหกสิบวัน กรอบเวลารวมจึงอาจถึงหนึ่งร้อยยี่สิบวันก่อนนับเวลาออกใบอนุญาตอีกสิบห้าวันตามวรรคสอง
หน้าที่ระบุเหตุ “ไว้โดยชัดแจ้ง” ในวรรคสี่และวรรคห้าเป็นหลักประกันเชิงกระบวนการที่สำคัญที่สุดของผู้ยื่นคำขอ คำสั่งไม่อนุญาตตามบัญชีสามอุทธรณ์ต่อรัฐมนตรีได้ภายใต้มาตรา ๒๐ ซึ่งนำมาใช้โดยอนุโลม การอุทธรณ์จะมีน้ำหนักเพียงใดขึ้นอยู่กับว่าเหตุที่ระบุนั้นเปิดให้โต้แย้งได้หรือไม่ ผู้ยื่นคำขอจึงควรเก็บบันทึกการชี้แจงและเอกสารที่ส่งเพิ่มทุกฉบับไว้ตั้งแต่ต้น เพื่อแสดงว่าข้อเท็จจริงที่อ้างเป็นเหตุไม่อนุญาตได้รับการตอบแล้ว
ในการอนุญาต รัฐมนตรีหรืออธิบดีกำหนดเงื่อนไขได้ตามกฎกระทรวงที่ออกตามมาตรา ๑๘ ซึ่งครอบคลุมอัตราส่วนทุนกับเงินกู้ จำนวนกรรมการต่างด้าวที่ต้องมีภูมิลำเนาในราชอาณาจักร จำนวนและระยะเวลาดำรงทุนขั้นต่ำ เทคโนโลยีหรือทรัพย์สิน และเงื่อนไขอื่นที่จำเป็น8 เงื่อนไขเหล่านี้ผูกพันตลอดอายุใบอนุญาต การฝ่าฝืนเงื่อนไขตามมาตรา ๑๗ วรรคสามเป็นเหตุให้อธิบดีแจ้งให้แก้ไข สั่งพักใช้ใบอนุญาตไม่เกินหกสิบวัน และพิจารณาเพิกถอนตามมาตรา ๑๙ ฝ่ายบัญชีและฝ่ายกฎหมายของบริษัทจึงต้องมีรายการเงื่อนไขที่ติดตามได้ ไม่ใช่เก็บใบอนุญาตไว้ในแฟ้ม
มาตรา ๒๑ วรรคหนึ่งให้ “ใบอนุญาตให้ใช้ได้ตลอดไปจนกว่าผู้รับใบอนุญาตจะเลิกประกอบธุรกิจที่ได้รับอนุญาต” ใบอนุญาตจึงไม่มีวันหมดอายุและไม่ต้องต่ออายุ ต่างจากหนังสือรับรองที่ใช้ได้เท่าระยะเวลาของสิทธิที่เป็นฐาน ผลในทางกลับกันคือ ใบอนุญาตผูกกับธุรกิจที่ระบุไว้ เมื่อบริษัทเพิ่มกิจกรรมใหม่ที่อยู่ในบัญชีท้ายพระราชบัญญัติ ต้องขออนุญาตสำหรับกิจกรรมนั้นแยกต่างหาก วรรคสองยังกำหนดให้แสดงใบอนุญาตไว้ ณ สถานที่ประกอบธุรกิจในที่เปิดเผย ซึ่งการไม่ปฏิบัติมีโทษปรับตามมาตรา ๓๙9
หนังสือรับรองแทนใบอนุญาต สนธิสัญญา การส่งเสริมการลงทุน และนิคมอุตสาหกรรม
คนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตจากรัฐบาลไทยเป็นการเฉพาะกาลหรือได้สิทธิตามสนธิสัญญาตามมาตรา ๑๐ ขอหนังสือรับรองตามมาตรา ๑๑ ส่วนผู้ได้รับการส่งเสริมการลงทุนหรือได้รับอนุญาตตามกฎหมายการนิคมอุตสาหกรรมขอหนังสือรับรองตามมาตรา ๑๒ อธิบดีต้องออกภายในสามสิบวัน และไม่ต้องผ่านการพิจารณาตามมาตรา ๕
ช่องทางหนังสือรับรองต่างจากใบอนุญาตในสาระ ใบอนุญาตเป็นการใช้ดุลพินิจว่าควรให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจหรือไม่ ส่วนหนังสือรับรองเป็นการยืนยันสิทธิที่เกิดขึ้นแล้วจากแหล่งอื่น มาตรา ๑๑ จึงใช้คำว่า “แจ้ง” แทน “ยื่นคำขออนุญาต” และกำหนดหน้าที่ให้อธิบดีออกหนังสือรับรอง “โดยเร็ว” ภายในสามสิบวัน เว้นแต่การแจ้งไม่เป็นไปตามหลักเกณฑ์หรือไม่เข้ามาตรา ๑๐10
พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๑๑“คนต่างด้าวตามมาตรา ๑๐ หากประสงค์จะประกอบธุรกิจตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัตินี้ ให้แจ้งต่ออธิบดีตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวงเพื่อขอหนังสือรับรองและให้อธิบดีออกหนังสือรับรองให้คนต่างด้าวนั้นโดยเร็ว แต่ต้องไม่เกินสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากคนต่างด้าว เว้นแต่อธิบดีเห็นว่าการแจ้งมิได้เป็นไปตามหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวง หรือกรณีไม่เป็นไปตามมาตรา ๑๐ ให้อธิบดีแจ้งแก่คนต่างด้าวนั้นทราบโดยเร็ว แต่ต้องไม่เกินสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งจากคนต่างด้าว
หนังสือรับรองต้องระบุเงื่อนไขตามที่รัฐบาลกำหนดหรือตามที่กำหนดในสนธิสัญญาด้วย”
มาตรา ๑๐ วรรคสองรองรับคนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจ “โดยสนธิสัญญาที่ประเทศไทยเป็นภาคีหรือมีความผูกพันตามพันธกรณี” ผลคือได้รับยกเว้นจากมาตรา ๕ มาตรา ๘ มาตรา ๑๕ มาตรา ๑๗ และมาตรา ๑๘ แต่ต้องเป็นไปตามบทบัญญัติและเงื่อนไขของสนธิสัญญานั้น การใช้ช่องทางนี้จึงต้องอ่านตัวสนธิสัญญาเสมอ เพราะขอบเขตของสิทธิมาจากสนธิสัญญา ไม่ใช่จากพระราชบัญญัติ และหนังสือรับรองต้องระบุเงื่อนไขตามที่สนธิสัญญากำหนดตามมาตรา ๑๑ วรรคสอง
มาตรา ๑๒ เชื่อมกฎหมายนี้กับการส่งเสริมการลงทุน เมื่อธุรกิจที่ได้รับการส่งเสริมเป็นธุรกิจตามบัญชีสองหรือบัญชีสาม ผู้ได้รับการส่งเสริมแจ้งเพื่อขอหนังสือรับรอง และได้รับยกเว้นจากการบังคับใช้พระราชบัญญัติ เว้นแต่มาตรา ๒๑ มาตรา ๒๒ มาตรา ๓๙ มาตรา ๔๐ และมาตรา ๔๒ ตลอดระยะเวลาที่ได้รับการส่งเสริม11 รายละเอียดเงื่อนไขของบัตรส่งเสริมและผลเมื่อบัตรสิ้นผลอยู่ในหน้า การขอรับการส่งเสริมการลงทุน (BOI) ประเด็นที่ต้องวางแผนตั้งแต่วันแรกคือ ข้อยกเว้นตามมาตรา ๑๒ มีอายุเท่ากับการส่งเสริม เมื่อสิทธิตามบัตรส่งเสริมสิ้นสุด กิจกรรมที่อยู่ในบัญชีสามกลับมาต้องได้รับใบอนุญาตตามมาตรา ๘ (๓) ถ้ายังประกอบต่อ
การเลือกระหว่างใบอนุญาตกับหนังสือรับรองตามมาตรา ๑๒ จึงไม่ใช่เรื่องว่าทางใดเร็วกว่า แต่เป็นเรื่องว่ากิจกรรมของบริษัทเข้าประเภทกิจการที่ได้รับการส่งเสริมหรือไม่ และบริษัทรับเงื่อนไขของบัตรส่งเสริมได้หรือไม่ กิจกรรมที่ไม่อยู่ในบัญชีประเภทกิจการที่ส่งเสริม เช่น การค้าปลีกที่ทุนต่ำกว่าเกณฑ์ ไม่มีทางเลือกนี้ตั้งแต่ต้น
ทุนขั้นต่ำของคนต่างด้าวและผลของการขาดทุนขั้นต่ำ
มาตรา ๑๔ กำหนดว่าทุนขั้นต่ำที่คนต่างด้าวใช้เริ่มประกอบธุรกิจในประเทศไทยต้องไม่น้อยกว่าที่กฎกระทรวงกำหนด แต่ต้องไม่น้อยกว่าสองล้านบาท และถ้าเป็นธุรกิจที่ต้องได้รับอนุญาตตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติ ต้องไม่น้อยกว่าสามล้านบาทต่อธุรกิจ การฝ่าฝืนมีโทษปรับตามมาตรา ๓๘
พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๑๔“ทุนขั้นต่ำที่คนต่างด้าวใช้ในการเริ่มต้นประกอบธุรกิจในประเทศไทย ต้องมีจำนวนไม่น้อยกว่าที่กำหนดในกฎกระทรวงแต่ต้องไม่น้อยกว่าสองล้านบาท
ในกรณีการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในวรรคแรกเป็นธุรกิจที่ต้องได้รับอนุญาตตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัตินี้ ทุนขั้นต่ำที่กำหนดในกฎกระทรวงสำหรับแต่ละธุรกิจต้องไม่น้อยกว่าสามล้านบาท
กฎกระทรวงที่ออกตามบทบัญญัติมาตรานี้ อาจกำหนดระยะเวลาทุนขั้นต่ำที่ต้องนำหรือส่งเข้ามาในประเทศไทยไว้ด้วยก็ได้
ความในมาตรานี้ไม่ใช้บังคับกับกรณีที่คนต่างด้าวนำเงินหรือทรัพย์สินอันเกิดจากรายได้ที่ได้มาจากการประกอบธุรกิจเดิมที่เริ่มดำเนินการมาก่อนแล้วในประเทศไทยไปเริ่มประกอบธุรกิจรายอื่นหรือนำไปลงหุ้นหรือลงทุนในกิจการหรือในนิติบุคคลอื่น”
มาตรา ๑๔ ใช้กับคนต่างด้าวทุกราย ไม่ใช่เฉพาะผู้ที่ประกอบธุรกิจในบัญชีท้ายพระราชบัญญัติ บริษัทต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจนอกบัญชี เช่น การผลิตสินค้าบางประเภท ยังต้องมีทุนขั้นต่ำตามวรรคหนึ่ง ส่วนวรรคสองเพิ่มเกณฑ์สำหรับธุรกิจที่ต้องได้รับอนุญาต และใช้คำว่า “สำหรับแต่ละธุรกิจ” บริษัทที่ขออนุญาตสามกิจกรรมจึงต้องคำนวณทุนขั้นต่ำเป็นรายกิจกรรม12
นิยาม “ทุนขั้นต่ำ” ในมาตรา ๔ ให้ใช้ทุนของคนต่างด้าวสำหรับนิติบุคคลที่จดทะเบียนในไทย และใช้เงินตราต่างประเทศที่นำมาใช้เมื่อเริ่มประกอบธุรกิจสำหรับนิติบุคคลต่างประเทศหรือบุคคลธรรมดา สาขาของบริษัทต่างประเทศจึงต้องแสดงการนำเงินเข้ามาจริง ส่วนบริษัทไทยที่เป็นคนต่างด้าวต้องแสดงทุนตามทะเบียน วรรคสามให้กฎกระทรวงกำหนดระยะเวลานำเงินเข้ามาได้ และวรรคสี่ยกเว้นกรณีนำรายได้จากธุรกิจเดิมในไทยไปลงทุนต่อ ซึ่งเปิดทางให้กลุ่มบริษัทที่มีกำไรสะสมในไทยขยายกิจการโดยไม่ต้องนำเงินจากต่างประเทศเข้ามาใหม่
มาตรา ๓๘ กำหนดโทษปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงหนึ่งล้านบาท และปรับรายวันวันละหนึ่งหมื่นบาทถึงห้าหมื่นบาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืน สำหรับการฝ่าฝืนมาตรา ๑๔ หรือเงื่อนไขดำรงทุนขั้นต่ำตามมาตรา ๑๘ (๓)13 ค่าปรับรายวันทำให้การขาดทุนขั้นต่ำที่ปล่อยไว้นานเป็นภาระที่สะสมเร็วกว่าความผิดที่มีเพียงโทษปรับครั้งเดียว บริษัทที่ลดทุนหรือขาดทุนสะสมจนต้องปรับโครงสร้างทุนจึงควรตรวจผลต่อทุนขั้นต่ำก่อนดำเนินการทางทะเบียน
โทษทางอาญาและผลทางแพ่งเมื่อประกอบธุรกิจโดยไม่ได้รับอนุญาต
คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจโดยฝ่าฝืนมาตรา ๘ มีโทษตามมาตรา ๓๗ จำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับหนึ่งแสนถึงหนึ่งล้านบาท และศาลต้องสั่งเลิกการประกอบธุรกิจ ผู้มีสัญชาติไทยที่ถือหุ้นแทนมีโทษตามมาตรา ๓๖ กรรมการที่รู้เห็นเป็นใจมีโทษตามมาตรา ๔๑ และสัญญาที่ทำเพื่อหลีกเลี่ยงกฎหมายตกเป็นโมฆะ
พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ มาตรา ๓๗“คนต่างด้าวผู้ใดประกอบธุรกิจโดยฝ่าฝืนมาตรา ๖ มาตรา ๗ หรือมาตรา ๘ ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงหนึ่งล้านบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และให้ศาลสั่งเลิกการประกอบธุรกิจ หรือเลิกกิจการ หรือสั่งเลิกการเป็นผู้ถือหุ้น หรือเป็นหุ้นส่วน แล้วแต่กรณี หากฝ่าฝืนไม่ปฏิบัติตามคำสั่งศาลต้องระวางโทษปรับวันละหนึ่งหมื่นบาทถึงห้าหมื่นบาทตลอดเวลาที่ยังฝ่าฝืนอยู่”
ถ้อยคำ “ให้ศาลสั่งเลิกการประกอบธุรกิจ หรือเลิกกิจการ” เป็นคำสั่งที่ศาลต้องมี ไม่ใช่ดุลพินิจ คำสั่งนี้ทำให้ผลของคดีไม่จบที่ค่าปรับ เพราะธุรกิจที่ถูกสั่งเลิกต้องหยุดหรือปรับโครงสร้างให้ถูกกฎหมาย และถ้าไม่ปฏิบัติ ค่าปรับรายวันเริ่มนับทันที14
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๖๑๘/๒๕๖๖
บริษัทจำเลยที่ ๑ และจำเลยที่ ๒ ถึงที่ ๔ ถูกพิพากษาว่ามีความผิดตามมาตรา ๘ (๓) และมาตรา ๓๗ ฐานประกอบธุรกิจในบัญชีสามโดยไม่ได้รับอนุญาต และจำเลยที่ ๕ และที่ ๖ มีความผิดตามมาตรา ๓๖ ศาลชั้นต้นสั่งให้เลิกประกอบธุรกิจหรือเลิกกิจการ และให้ผู้มีสัญชาติไทยเลิกการถือหุ้น แต่ไม่ได้กำหนดค่าปรับกรณีฝ่าฝืนคำสั่งศาล ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าคำพิพากษาเช่นนั้น “ยังไม่ครบถ้วน” การที่ศาลอุทธรณ์กำหนดค่าปรับวันละ ๑๐,๐๐๐ บาทจึงเป็นเพียงการทำให้เงื่อนไขการบังคับโทษครบตามกฎหมาย จำเลยต้องชำระค่าปรับนับแต่วันอ่านคำพิพากษาศาลชั้นต้น ๒๘ พฤศจิกายน ๒๕๖๑ จนถึงวันที่บริษัทจดทะเบียนเลิกบริษัท ๒ มีนาคม ๒๕๖๓15
คดีนี้ให้ตัวเลขที่ผู้บริหารเข้าใจได้ทันที ระยะเวลาจากวันอ่านคำพิพากษาศาลชั้นต้นถึงวันจดทะเบียนเลิกบริษัทราวหนึ่งปีสามเดือน ค่าปรับรายวันขั้นต่ำวันละหนึ่งหมื่นบาทในช่วงเวลานั้นจึงสูงกว่าโทษปรับในความผิดหลักหลายเท่า และในคดีนี้ศาลฎีกาผูกค่าปรับกับวันที่คำพิพากษาศาลชั้นต้นมีผลบังคับตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา ๑๘๘ ผู้ที่ถูกสั่งเลิกการประกอบธุรกิจจึงไม่ควรถือว่าการรอผลคดีในชั้นศาลสูงทำให้พ้นภาระ และควรตัดสินใจตั้งแต่วันอ่านคำพิพากษาศาลชั้นต้นว่าจะหยุดกิจกรรมหรือปรับโครงสร้างให้ถูกกฎหมาย
ฝ่ายไทยที่ถือหุ้นแทนรับผิดตามมาตรา ๓๖ ซึ่งลงโทษทั้งผู้มีสัญชาติไทยที่ “ถือหุ้นแทนคนต่างด้าว” และ “คนต่างด้าวซึ่งยินยอม” ด้วยอัตราโทษเดียวกับมาตรา ๓๗16 ส่วนมาตรา ๔๑ ขยายความรับผิดไปถึงกรรมการ หุ้นส่วน หรือผู้มีอำนาจกระทำการแทนนิติบุคคลที่ “รู้เห็นเป็นใจ” หรือ “มิได้จัดการตามสมควรเพื่อป้องกัน” การกระทำความผิด17 ถ้อยคำหลังนี้ทำให้กรรมการชาวต่างชาติที่อ้างว่าไม่รู้รายละเอียดการถือหุ้นยังต้องแสดงว่าได้จัดการตามสมควรแล้ว ประเด็นการถือหุ้นแทนเชิงลึกรวมถึงแนวคำพิพากษาเรื่องผู้เสียหายอยู่ในบทความ ต่างชาติถือหุ้นบริษัทไทยได้กี่เปอร์เซ็นต์และความผิดฐานถือหุ้นแทน ของเว็บไซต์กฎหมายบริษัทในเครือ
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๕๔๕๗/๒๕๖๐
ผู้ลงทุนชาวญี่ปุ่นซื้อกิจการบริษัทไทยทั้งหมด โดยตนกับบุตรถือหุ้นรวมร้อยละ ๔๙ และให้ผู้มีสัญชาติไทยหกรายถือหุ้นแทนรวมร้อยละ ๕๑ แล้วทำสัญญากู้ยืมเงิน ๑๙,๕๐๐,๐๐๐ บาทเพื่ออำพรางการชำระราคา เมื่อฟ้องเรียกเงินคืน ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าบริษัทอยู่ในฐานะคนต่างด้าวตามมาตรา ๔ (๓) (ก) และ (๔) สัญญาซื้อขายกิจการตกเป็นโมฆะตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๕๐ และเงินที่ชำระไปเรียกคืนไม่ได้ตามมาตรา ๔๑๑ ศาลยังวินิจฉัยว่ากรณีนี้ “หาใช่เป็นกรณีนิติบุคคลต่างด้าวอาจขออนุญาตประกอบกิจการที่กฎหมายห้ามได้” เพราะช่องทางขออนุญาตใช้ได้กับนิติบุคคลต่างด้าวที่สุจริตเท่านั้น18
หลักจากคดีนี้ตอบคำถามที่ผู้ลงทุนมักถามหลังจากใช้โครงสร้างถือหุ้นแทนไปแล้ว คือจะขอใบอนุญาตย้อนหลังเพื่อแก้ไขได้หรือไม่ ศาลแยกผู้ที่เข้ามาโดยสุจริตแล้วขออนุญาตตามมาตรา ๑๗ ออกจากผู้ที่จงใจหลีกเลี่ยงกฎหมายมาแต่ต้น ฝ่ายหลังเสียทั้งความคุ้มครองทางแพ่งและไม่อาจอ้างว่าตนอยู่ในฐานะผู้ขออนุญาตได้ ผลในทางปฏิบัติคือ การแก้โครงสร้างที่ผิดต้องเริ่มจากการหยุดหรือแยกกิจกรรมที่อยู่ในบัญชี และวางโครงสร้างใหม่ที่ไม่พึ่งการถือหุ้นแทน ก่อนจะยื่นคำขอใบอนุญาตสำหรับกิจกรรมที่ต้องการทำต่อ
กฎหมายเปรียบเทียบ การกลั่นกรองการลงทุนจากต่างประเทศในสหรัฐอเมริกา สหภาพยุโรป และสหราชอาณาจักร
ระบบกลั่นกรองการลงทุนจากต่างประเทศ (foreign investment screening) ของสหรัฐอเมริกา สหภาพยุโรป และสหราชอาณาจักร คัดเฉพาะธุรกรรมที่กระทบความมั่นคง ต่างจากกฎหมายไทยที่ใช้บัญชีประเภทธุรกิจ แต่ศาลต่างประเทศวางหลักเรื่องเหตุผลของคำสั่งและการมองผ่านโครงสร้างผู้ถือหุ้น ซึ่งใช้อธิบายมาตรา ๔ และมาตรา ๑๗ ได้
สหรัฐอเมริกาให้คณะกรรมการว่าด้วยการลงทุนจากต่างประเทศในสหรัฐอเมริกา (Committee on Foreign Investment in the United States: CFIUS) ตรวจธุรกรรมที่อาจกระทบความมั่นคงแห่งชาติ และให้ประธานาธิบดีสั่งห้ามธุรกรรมได้ ในคดี Ralls Corporation v. Committee on Foreign Investment in the United States (ศาลอุทธรณ์สหรัฐอเมริกาสำหรับเขต District of Columbia ตัดสิน ๑๕ กรกฎาคม ๒๐๑๔) บริษัท Ralls ซึ่งจดทะเบียนในรัฐเดลาแวร์และมีผู้ถือหุ้นเป็นพลเมืองจีนสองคน ซื้อบริษัทโครงการกังหันลมสี่แห่งในรัฐโอเรกอน ซึ่งสามแห่งอยู่ภายในเจ็ดไมล์จากเขตน่านฟ้าหวงห้ามของกองทัพเรือ และอีกแห่งอยู่ภายในเขตนั้น ประธานาธิบดีสั่งห้ามธุรกรรมและให้ขายบริษัทภายในเก้าสิบวัน ศาลวินิจฉัยว่ากฎหมายไม่ได้ตัดอำนาจศาลในการตรวจคำร้องเรื่องกระบวนการ และหลักกระบวนการอันชอบด้วยกฎหมาย (due process) กำหนดอย่างน้อยว่าผู้ได้รับผลกระทบต้องได้รับแจ้งการกระทำของรัฐ ได้เข้าถึงพยานหลักฐานที่ไม่เป็นความลับซึ่งรัฐใช้ และได้โอกาสโต้แย้งพยานหลักฐานนั้น19
สหภาพยุโรปวางกรอบกลั่นกรองการลงทุนโดยตรงจากต่างประเทศในระเบียบ (EU) 2019/452 ข้อ ๓ ให้รัฐสมาชิกคงหรือออกกลไกกลั่นกรองด้วยเหตุความมั่นคงหรือความสงบเรียบร้อย และกำหนดว่ากฎเกณฑ์และกระบวนการรวมทั้งกรอบเวลาต้องโปร่งใสและไม่เลือกปฏิบัติระหว่างประเทศที่สาม20 ในคดี Xella Magyarország (คดี C-106/22 ศาลยุติธรรมแห่งสหภาพยุโรป ๑๓ กรกฎาคม ๒๐๒๓) บริษัทฮังการีซึ่งอยู่ในกลุ่มบริษัทที่มีบริษัทแม่ลำดับสุดท้ายจดทะเบียนในเบอร์มิวดา ถูกห้ามซื้อบริษัทฮังการีอีกแห่งที่ทำเหมืองกรวด ทราย และดินเหนียว โดยรัฐอ้างความมั่นคงของการจัดหาวัตถุดิบให้ภาคก่อสร้าง ศาลวินิจฉัยว่าบทบัญญัติเรื่องเสรีภาพในการจัดตั้งกิจการ (freedom of establishment) ห้ามกลไกกลั่นกรองที่ใช้ห้ามธุรกรรมด้วยเหตุผลเช่นนั้น เพราะการจัดหาวัตถุดิบก่อสร้างในระดับท้องถิ่นไม่ใช่ประโยชน์พื้นฐานของสังคม (fundamental interest of society) ที่จะอ้างจำกัดเสรีภาพได้21
สหราชอาณาจักรใช้พระราชบัญญัติความมั่นคงแห่งชาติและการลงทุน ค.ศ. ๒๐๒๑ (National Security and Investment Act 2021) ซึ่งกำหนดให้ธุรกรรมบางประเภทต้องแจ้งก่อน และมาตรา ๑๓ (๑) บัญญัติว่าการได้มาซึ่งต้องแจ้งที่ทำเสร็จโดยไม่ได้รับความเห็นชอบจากรัฐมนตรี “is void” คือเป็นโมฆะ22 กฎหมายอังกฤษจึงกำหนดผลทางแพ่งไว้ในตัวบทโดยตรง ขณะที่กฎหมายไทยไปถึงผลเดียวกันผ่านประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๕๐ ดังที่ศาลฎีกาใช้ในคำพิพากษาที่ ๕๔๕๗/๒๕๖๐
เมื่อย้อนกลับมาที่กฎหมายไทย ข้อเปรียบเทียบนี้ให้ผลสามประการ ประการแรก คดี Xella มองผ่านบริษัทที่จดทะเบียนในประเทศไปยังผู้มีอิทธิพลชี้ขาดในต่างประเทศ ซึ่งเป็นตรรกะเดียวกับมาตรา ๔ (๔) และคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๒๒๕๒/๒๕๖๐ ผู้ลงทุนจึงไม่ควรคาดว่าการจดทะเบียนบริษัทชั้นกลางในไทยจะเปลี่ยนสถานะได้ ประการที่สอง คดี Ralls ยืนยันว่าแม้ในเรื่องที่รัฐมีดุลพินิจกว้าง ผู้ลงทุนยังมีสิทธิรู้เหตุและโต้แย้ง กฎหมายไทยให้สิทธินี้ไว้ในมาตรา ๑๗ วรรคสี่และวรรคห้าอยู่แล้ว และควรใช้อย่างเต็มที่ในขั้นอุทธรณ์ ประการที่สาม ระบบไทยคัดกรองด้วยบัญชีประเภทธุรกิจ จึงกว้างกว่าระบบที่คัดเฉพาะธุรกรรมด้านความมั่นคง การจัดประเภทกิจกรรมให้ถูกตั้งแต่ต้นจึงมีน้ำหนักในไทยมากกว่าในสามระบบนี้
นิติเศรษฐศาสตร์ของการควบคุมการเข้าตลาดและต้นทุนของความเป็นต่างชาติ
ในทางนิติเศรษฐศาสตร์ บัญชีสามและใบอนุญาตตามมาตรา ๑๗ เป็นการควบคุมการเข้าตลาด (regulation of entry) ซึ่งสร้างต้นทุนธุรกรรมให้ผู้เข้าใหม่ งานของ Djankov และคณะ (2002) พบว่าประเทศที่ควบคุมการเข้าตลาดหนักไม่ได้มีคุณภาพสินค้าและบริการดีกว่า ผู้ลงทุนจึงควรมองใบอนุญาตเป็นต้นทุนที่ประเมินได้
Djankov, La Porta, Lopez-de-Silanes และ Shleifer เก็บข้อมูลจำนวนขั้นตอน ระยะเวลา และค่าใช้จ่ายทางการที่กิจการเกิดใหม่ต้องผ่านก่อนดำเนินการได้โดยชอบด้วยกฎหมายในหลายสิบประเทศ และพบว่าประเทศที่ควบคุมการเข้าตลาดหนักกว่ามีการทุจริตสูงกว่าและเศรษฐกิจนอกระบบใหญ่กว่า แต่ไม่ได้มีคุณภาพของสินค้าสาธารณะหรือสินค้าเอกชนดีกว่า ผู้เขียนสรุปว่าหลักฐานไม่สนับสนุนทฤษฎีที่มองการควบคุมการเข้าตลาดเป็นเครื่องมือของรัฐที่มุ่งประโยชน์สาธารณะ (helping hand) แต่สอดคล้องกับทฤษฎีที่มองว่าการควบคุมเป็นประโยชน์แก่ผู้ถืออำนาจ (grabbing hand)23 งานนี้ศึกษาการตั้งกิจการโดยทั่วไป ไม่ได้ศึกษาบัญชีท้ายพระราชบัญญัติของไทยโดยตรง ข้อสรุปจึงใช้เป็นกรอบวิเคราะห์ ไม่ใช่ผลการวัดของไทย
เมื่อนำกรอบนี้มาอ่านพระราชบัญญัติ จะเห็นว่าผู้ร่างได้ใส่กลไกลดต้นทุนการเข้าตลาดไว้หลายจุด มาตรา ๑๗ จำกัดเวลาพิจารณาและบังคับให้ระบุเหตุ มาตรา ๑๑ และมาตรา ๑๒ บังคับให้ออกหนังสือรับรองภายในสามสิบวัน มาตรา ๙ วรรคสองให้คณะกรรมการทบทวนบัญชีท้ายพระราชบัญญัติอย่างน้อยปีละครั้ง และรายการ (๒๑) ของบัญชีสามเปิดให้กฎกระทรวงยกเว้นธุรกิจบริการทีละประเภท แต่การออกแบบยังมีจุดที่เพิ่มต้นทุนโดยไม่จำเป็น รายการ (๒๑) ทำให้ธุรกิจบริการทุกประเภทที่ไม่มีกฎกระทรวงยกเว้นต้องขออนุญาต ผู้ลงทุนจึงต้องพิสูจน์ว่ากิจกรรมของตนไม่กระทบผู้ประกอบการไทย แทนที่รัฐจะต้องระบุว่าบริการใดต้องคุ้มครอง ภาระการพิสูจน์ที่วางไว้เช่นนี้เพิ่มต้นทุนข้อมูลให้ฝ่ายที่รู้ตลาดไทยน้อยที่สุด
ความรู้ด้านการจัดการธุรกิจระหว่างประเทศอธิบายอีกด้านของต้นทุนนี้ Zaheer (1995) ศึกษาห้องค้าเงินตราต่างประเทศของธนาคารตะวันตกและธนาคารญี่ปุ่นในนิวยอร์กและโตเกียวแบบจับคู่ ๒๔ แห่ง และพบหลักฐานของ “ต้นทุนของความเป็นต่างชาติ” (liability of foreignness) ซึ่งเป็นความเสียเปรียบของกิจการต่างชาติเมื่อเทียบกับกิจการท้องถิ่น และพบว่าการลอกแบบวิธีปฏิบัติของกิจการท้องถิ่นทำได้ยาก24 ในบริบทไทย ต้นทุนส่วนหนึ่งของความเป็นต่างชาติเกิดจากกฎหมายโดยตรง ได้แก่ การจัดประเภทกิจกรรม การขออนุญาต และทุนขั้นต่ำ ผู้ลงทุนที่เลือกลดต้นทุนนี้ด้วยการถือหุ้นแทนกำลังแลกต้นทุนที่วัดได้กับความเสี่ยงที่วัดไม่ได้ ดังที่คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๕๔๕๗/๒๕๖๐ แสดงว่าความเสี่ยงนั้นรวมถึงการเสียเงินลงทุนทั้งหมดโดยเรียกคืนไม่ได้
ผลในทางปฏิบัติต่อผู้ลงทุนคือ ต้นทุนของใบอนุญาตควรนำมาคำนวณเทียบกับทางเลือกอื่นอย่างเป็นระบบ ได้แก่ ระยะเวลาที่ต้องรอก่อนมีรายได้ ทุนขั้นต่ำที่ต้องจมไว้ ค่าที่ปรึกษาและการแปลเอกสาร และต้นทุนการปฏิบัติตามเงื่อนไขตลอดอายุใบอนุญาต เมื่อตัวเลขเหล่านี้อยู่บนโต๊ะ การเลือกระหว่างใบอนุญาต หนังสือรับรองผ่านการส่งเสริมการลงทุน หรือการปรับกิจกรรมให้อยู่นอกบัญชี จะเป็นการเลือกทางธุรกิจที่ตรวจสอบได้
การประเมินเส้นทางเข้าตลาดก่อนจัดตั้งกิจการ
สำนักงานประเมินเส้นทางเข้าตลาดตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ ใน ๖ ขั้น ตั้งแต่สถานะคนต่างด้าวตามมาตรา ๔ การจัดกิจกรรมเข้าบัญชีตามมาตรา ๘ ช่องทางหนังสือรับรอง ทุนขั้นต่ำ เงื่อนไขหลังได้รับอนุญาต จนถึงร่างคำขอและเอกสารที่ต้องยื่น
- สถานะคนต่างด้าว ตรวจโครงสร้างผู้ถือหุ้นทุกชั้น ทุนจดทะเบียน เงินลงทุนจริง และแผนเพิ่มทุนหรือรับผู้ร่วมทุน ตามมาตรา ๔ (๓) และ (๔)
- จัดกิจกรรมเข้าบัญชี แยกรายได้ทุกประเภทที่บริษัทจะมี แล้วจับคู่กับบัญชีหนึ่ง บัญชีสอง บัญชีสาม และกฎกระทรวงที่ยกเว้นธุรกิจบริการซึ่งใช้บังคับ ณ วันที่ประเมิน
- เลือกช่องทาง เปรียบเทียบใบอนุญาตตามมาตรา ๑๗ หนังสือรับรองตามมาตรา ๑๑ หรือมาตรา ๑๒ และการปรับกิจกรรมให้อยู่นอกบัญชี พร้อมผลเมื่อสิทธิที่เป็นฐานของหนังสือรับรองสิ้นสุด
- ทุนขั้นต่ำและโครงสร้างทุน คำนวณทุนขั้นต่ำรายกิจกรรมตามมาตรา ๑๔ และกฎกระทรวง กำหนดการนำเงินเข้า และตรวจผลต่อสถานะคนต่างด้าว
- คำขอและเหตุผลตามมาตรา ๕ วางคำอธิบายธุรกิจ แผนจ้างงาน การถ่ายทอดเทคโนโลยี และประโยชน์ต่อเศรษฐกิจไทย ให้ตอบเกณฑ์ที่ผู้พิจารณาใช้
- เงื่อนไขหลังได้รับอนุญาต จัดรายการเงื่อนไขตามมาตรา ๑๘ หน้าที่แสดงใบอนุญาตและแจ้งย้ายหรือเลิกตามมาตรา ๒๑ และมาตรา ๒๒ และจุดที่ต้องตรวจซ้ำเมื่อโครงสร้างเปลี่ยน
การปรึกษาหนึ่งเรื่อง ๔๕ นาที ค่าบริการ ๔,๙๐๐ บาท เหมาะกับผู้ที่ต้องการทราบว่ากิจกรรมของตนต้องขอใบอนุญาตหรือไม่ และมีช่องทางใดให้เลือก งานประเมินเต็มรูปแบบ งานจัดทำคำขอ และงานยื่นคำขอใบอนุญาต สำนักงานเสนอราคาตามขอบเขต โดยแจ้งผลส่งมอบ ระยะเวลา และค่าบริการเป็นลายลักษณ์อักษรก่อนเริ่มงาน และแยกค่าธรรมเนียมราชการและค่าแปลเอกสารไว้ชัดเจน สำหรับสัญญาร่วมทุนและสัญญากับคู่ค้าต่างประเทศที่ต้องทำควบคู่กัน ดูหน้า ตรวจสัญญาระหว่างประเทศ
คำถามก่อนว่าจ้าง
คำถามที่ผู้ลงทุนต่างชาติและผู้ร่วมทุนฝ่ายไทยมักตั้งก่อนตัดสินใจขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจคนต่างด้าว และก่อนว่าจ้างสำนักงานประเมินเส้นทางเข้าตลาด ตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ คำตอบแต่ละข้อสรุปจากตัวบทมาตรา ๔ มาตรา ๘ มาตรา ๑๒ มาตรา ๑๔ และมาตรา ๑๗ ที่ยกไว้ในหัวข้อก่อนหน้า
ใบอนุญาตประกอบธุรกิจคนต่างด้าวต้องขอเมื่อใด
ต้องขอเมื่อบริษัทหรือบุคคลเป็นคนต่างด้าวตามมาตรา ๔ และประกอบธุรกิจในบัญชีสองหรือบัญชีสามท้ายพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ ตามมาตรา ๘ เว้นแต่ได้หนังสือรับรองตามมาตรา ๑๑ หรือมาตรา ๑๒ ธุรกิจในบัญชีหนึ่งไม่มีช่องทางขอใบอนุญาต
ขอใบอนุญาตใช้เวลานานเท่าใด
มาตรา ๑๗ ให้พิจารณาให้แล้วเสร็จภายในหกสิบวันนับแต่วันยื่นคำขอ และออกใบอนุญาตภายในสิบห้าวันหลังอนุญาต สำหรับบัญชีสอง คณะรัฐมนตรีขยายเวลาพิจารณาได้อีกไม่เกินหกสิบวัน เวลาจริงขึ้นอยู่กับความครบถ้วนของเอกสารในวันยื่น
บริษัทที่ต่างชาติถือหุ้นไม่ถึงครึ่งต้องขอใบอนุญาตหรือไม่
โดยหลักไม่ต้อง เพราะไม่เป็นคนต่างด้าวตามมาตรา ๔ แต่ถ้าเงินลงทุนจริงของต่างชาติเกินกึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมด หรือผู้ถือหุ้นไทยถือแทน ศาลถือว่าเป็นคนต่างด้าวได้ ดังคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๒๒๕๒/๒๕๖๐ และ ๕๔๕๗/๒๕๖๐
ทุนขั้นต่ำของบริษัทต่างด้าวเท่าใด
มาตรา ๑๔ กำหนดไม่น้อยกว่าที่กฎกระทรวงกำหนดแต่ไม่น้อยกว่าสองล้านบาท และไม่น้อยกว่าสามล้านบาทสำหรับแต่ละธุรกิจที่ต้องได้รับอนุญาตตามบัญชีท้ายพระราชบัญญัติ การฝ่าฝืนมีโทษปรับและปรับรายวันตามมาตรา ๓๘
ได้รับการส่งเสริมการลงทุนแล้วต้องขอใบอนุญาตอีกหรือไม่
ไม่ต้องขอใบอนุญาตสำหรับธุรกิจตามบัญชีสองหรือบัญชีสามที่ได้รับการส่งเสริม แต่ต้องแจ้งขอหนังสือรับรองตามมาตรา ๑๒ ซึ่งมีผลตลอดระยะเวลาที่ได้รับการส่งเสริมเท่านั้น
ค่าบริการประเมินและยื่นคำขอคิดอย่างไร
เริ่มจากการปรึกษาหนึ่งเรื่อง ๔๕ นาที ค่าบริการ ๔,๙๐๐ บาท งานประเมินเต็มรูปแบบและงานยื่นคำขอใบอนุญาต สำนักงานเสนอราคาตามขอบเขตเป็นลายลักษณ์อักษรก่อนเริ่มงาน
ผู้รับผิดชอบงาน
งานประเมินเส้นทางเข้าตลาดและใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวอยู่ในความรับผิดชอบของ เอกสยาม ชัยศร ที่ปรึกษากฎหมาย ผู้ก่อตั้งและกรรมการผู้จัดการ บริษัท เอกสยาม แอนด์ พาร์ทเนอร์ส จำกัด ซึ่งให้คำปรึกษาเรื่องการลงทุนของคนต่างด้าวตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ และการส่งเสริมการลงทุน
การศึกษาที่เกี่ยวข้องกับงานนี้ ได้แก่ ระดับปริญญาโท หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต (LL.M.) สาขากฎหมายระหว่างประเทศ (กฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ) คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ระดับปริญญาโท หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต (LL.M.) สาขากฎหมายการค้าระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และระดับปริญญาโท หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต (LL.M.) สาขากฎหมายการเงินและภาษีอากร คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ประวัติและคุณวุฒิฉบับเต็ม
