Eksiam & Partnersกฎหมายการค้าและการลงทุนระหว่างประเทศ
เมนู

หมวดงาน

หน้าแรก › การชำระเงินและการเงินในธุรกิจระหว่างประเทศ › หนังสือค้ำประกันของธนาคารถูกเรียกให้ชำระ

หนังสือค้ำประกันของธนาคารถูกเรียกให้ชำระ: ธนาคารต้องจ่ายหรือไม่ ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันจะห้ามจ่ายหรือเรียกเงินคืนได้อย่างไร ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ URDG 758 และคำพิพากษาศาลฎีกา

หนังสือค้ำประกันของธนาคาร (bank guarantee — คำมั่นของธนาคารที่จะจ่ายเงินให้ผู้รับประโยชน์เมื่อลูกค้าของธนาคารไม่ปฏิบัติตามสัญญา) เป็นเอกสารที่ผู้รับเหมา ผู้ส่งออก และผู้นำเข้าของไทยต้องวางเกือบทุกโครงการ ตั้งแต่ค้ำประกันซอง ค้ำประกันการปฏิบัติตามสัญญา ค้ำประกันเงินล่วงหน้า ไปจนถึงค้ำประกันการชำระราคา วันที่คู่สัญญาต่างประเทศส่งหนังสือเรียกร้องไปยังธนาคาร คำถามสามข้อเกิดขึ้นพร้อมกัน ธนาคารต้องจ่ายทันทีหรือมีสิทธิตรวจก่อน ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันจะขอให้ศาลห้ามจ่ายได้หรือไม่ และถ้าธนาคารจ่ายไปแล้วทั้งที่ท่านไม่ได้ผิดสัญญา จะเรียกเงินคืนจากใคร หน้านี้ตอบคำถามเหล่านี้จากตัวบทประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่แก้ไขเมื่อ พ.ศ. ๒๕๕๗ และ ๒๕๕๘ กฎเกณฑ์ URDG 758 ของหอการค้านานาชาติ และคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยหนังสือค้ำประกันของธนาคารโดยตรง

ขอตรวจหนังสือค้ำประกันและหนังสือเรียกร้องคำถามก่อนว่าจ้าง

ดาวน์โหลดบทความฉบับ PDF บนหัวกระดาษสำนักงาน

ปรับปรุงล่าสุด · ผู้รับผิดชอบเนื้อหา เอกสยาม ชัยศร ที่ปรึกษากฎหมาย · ตัวบทอ่านจากฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา และคำพิพากษาศาลฎีกาอ่านจากระบบสืบค้นของศาลฎีกา ณ วันที่ปรับปรุง

สาระสำคัญ

  • หนังสือค้ำประกันของธนาคารในประเทศไทยมีสองแบบที่ให้ผลต่างกันมาก แบบมีเงื่อนไขผูกกับการผิดสัญญาจริงของลูกหนี้และอยู่ใต้บทค้ำประกันในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ส่วนแบบเรียกชำระได้ทันที (demand guarantee) ธนาคารต้องจ่ายเมื่อได้รับหนังสือเรียกร้องโดยไม่ต้องพิสูจน์การผิดสัญญา ศาลฎีการับรองความสมบูรณ์ของแบบหลังในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑
  • ผู้รับประโยชน์ต้องเรียกร้องภายในอายุของหนังสือค้ำประกันและตามวิธีที่กำหนด ข้อตกลงให้แจ้งข้อเรียกร้องภายในกำหนดอายุหนังสือค้ำประกันมีผลใช้บังคับได้และไม่ใช่การย่นอายุความ ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๔๕๑/๒๕๒๔ ส่วนหนังสือค้ำประกันที่อยู่ใต้ URDG 758 ธนาคารมีเวลาตรวจคำเรียกร้องห้าวันทำการและต้องปฏิเสธด้วยคำบอกกล่าวครั้งเดียว
  • ธนาคารที่จ่ายเงินตามเงื่อนไขของหนังสือค้ำประกันเป็นการชำระหนี้โดยสุจริต ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันต้องชดใช้ธนาคารตามคำขอออกหนังสือค้ำประกัน แล้วไปเรียกเงินคืนจากผู้รับประโยชน์ที่ไม่มีสิทธิรับเงินฐานลาภมิควรได้ตามมาตรา ๔๐๖ ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๐๑๒/๒๕๖๘
  • การขอให้ศาลห้ามธนาคารจ่ายเงินทำได้ยากสำหรับหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันที แต่สำหรับหนังสือค้ำประกันแบบมีเงื่อนไขที่สัญญาหลักกำหนดให้ระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ ศาลฎีกายืนคำสั่งห้ามธนาคารจ่ายเงินไว้ชั่วคราวจนกว่าจะมีคำชี้ขาดในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔

หนังสือค้ำประกันของธนาคารอยู่ใต้กฎหมายใด

หนังสือค้ำประกันของธนาคารเป็นสัญญาค้ำประกันตามมาตรา ๖๘๐ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซึ่งผู้ค้ำประกันผูกพันตนต่อเจ้าหนี้เพื่อชำระหนี้เมื่อลูกหนี้ไม่ชำระ แต่คู่กรณีตกลงให้ธนาคารจ่ายเงินทันทีเมื่อได้รับหนังสือเรียกร้องโดยไม่ต้องพิสูจน์การผิดสัญญาได้ เพราะไม่มีบทบัญญัติห้ามและไม่เป็นการพ้นวิสัย ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑ ส่วน URDG 758 ของหอการค้านานาชาติใช้บังคับต่อเมื่อหนังสือค้ำประกันระบุให้ใช้

ธุรกรรมหนังสือค้ำประกันของธนาคารมีสัญญาสามชั้นเช่นเดียวกับเลตเตอร์ออฟเครดิต ชั้นแรกคือสัญญาหลัก (underlying contract — สัญญาจ้าง สัญญาซื้อขาย หรือสัญญาอื่นที่หนังสือค้ำประกันออกมาเพื่อประกัน) ระหว่างลูกค้าของธนาคารกับคู่สัญญา ชั้นที่สองคือคำขอออกหนังสือค้ำประกัน (application หรือ counter-indemnity — สัญญาระหว่างลูกค้าในฐานะผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันกับธนาคาร ซึ่งกำหนดค่าธรรมเนียม หลักประกัน และหน้าที่ชดใช้เงินที่ธนาคารจ่ายไป) ชั้นที่สามคือตัวหนังสือค้ำประกัน ซึ่งเป็นคำมั่นของธนาคารต่อผู้รับประโยชน์ (beneficiary — คู่สัญญาที่มีสิทธิเรียกร้องเงินตามหนังสือค้ำประกัน) เมื่อผู้รับประโยชน์อยู่ต่างประเทศ ธนาคารไทยมักออกหนังสือค้ำประกันต่อ (counter-guarantee — หนังสือค้ำประกันที่ธนาคารหนึ่งออกให้ธนาคารอีกแห่งหนึ่งเพื่อให้ธนาคารนั้นออกหนังสือค้ำประกันแก่ผู้รับประโยชน์ในประเทศของตน) ความสัมพันธ์จึงเพิ่มขึ้นอีกชั้นหนึ่ง

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไม่มีบทบัญญัติเฉพาะเรื่องหนังสือค้ำประกันของธนาคาร บทที่ใช้คือลักษณะ ๑๑ ค้ำประกัน ซึ่งเริ่มจากนิยามในมาตรา ๖๘๐1

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๘๐

“อันว่าค้ำประกันนั้น คือสัญญาซึ่งบุคคลภายนอกคนหนึ่ง เรียกว่าผู้ค้ำประกัน ผูกพันตนต่อเจ้าหนี้คนหนึ่งเพื่อชำระหนี้ในเมื่อลูกหนี้ไม่ชำระหนี้นั้น

อนึ่ง สัญญาค้ำประกันนั้น ถ้ามิได้มีหลักฐานเป็นหนังสืออย่างใดอย่างหนึ่งลงลายมือชื่อผู้ค้ำประกันเป็นสำคัญ ท่านว่าจะฟ้องร้องให้บังคับคดีหาได้ไม่”

ถ้อยคำว่า “ในเมื่อลูกหนี้ไม่ชำระหนี้นั้น” ทำให้ค้ำประกันตามประมวลกฎหมายเป็นหนี้ลำดับรอง (secondary obligation — หนี้ที่เกิดต่อเมื่อลูกหนี้ชั้นต้นผิดนัด) ผู้ค้ำประกันจึงมีข้อต่อสู้ของลูกหนี้ตามมาตรา ๖๙๔ และหลุดพ้นเมื่อหนี้ของลูกหนี้ระงับตามมาตรา ๖๙๘ แต่หนังสือค้ำประกันของธนาคารในการค้าระหว่างประเทศส่วนใหญ่ถูกร่างให้ตัดลักษณะนี้ออก โดยให้ธนาคารจ่ายเมื่อได้รับหนังสือเรียกร้องที่ระบุว่าลูกหนี้ผิดสัญญา ไม่ว่าจะผิดจริงหรือไม่ คำถามว่าข้อตกลงเช่นนี้สมบูรณ์หรือไม่ภายใต้กฎหมายไทย ศาลฎีกาตอบไว้ชัดเจนในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑2

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑

ผู้รับจ้างไทยทำสัญญากับผู้ว่าจ้างในต่างประเทศ ซึ่งกำหนดให้หนังสือค้ำประกันการปฏิบัติงานต้องเป็นแบบไม่มีเงื่อนไข แก้ไขเปลี่ยนแปลงไม่ได้ และธนาคารต้องชำระเงินทันทีเมื่อได้รับหนังสือเรียกร้องว่าผู้รับจ้างไม่ปฏิบัติตามสัญญา ธนาคารไทยออกหนังสือค้ำประกันผ่านสาขาที่กรุงโดฮาตามข้อความที่ผู้ว่าจ้างต้องการ เมื่อผู้ว่าจ้างเรียกร้อง ธนาคารจ่ายเงินแล้วฟ้องผู้รับจ้างและผู้ค้ำประกันของผู้รับจ้างให้ชดใช้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าเงื่อนไขการชำระเงินพิจารณาเฉพาะการได้รับหนังสือเรียกร้องเท่านั้น ไม่ต้องพิจารณาว่าผู้รับจ้างผิดสัญญาหรือไม่ ข้อตกลงเช่นนี้เป็นเรื่องที่ปฏิบัติกันเป็นปกติของสถาบันการเงินในทางการค้าระหว่างประเทศ แม้ต่างจากบทค้ำประกันในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แต่ไม่มีบทบัญญัติห้าม ไม่เป็นการพ้นวิสัย และคำขอออกหนังสือค้ำประกันที่ผู้รับจ้างสละสิทธิทักท้วงการจ่ายเงินไม่ใช่ข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม

คำพิพากษานี้วางหลักสามข้อที่ผู้ประกอบการควรจำ ข้อแรก หนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันที (demand guarantee หรือ on-demand bond — หนังสือค้ำประกันที่ธนาคารจ่ายเมื่อได้รับคำเรียกร้องตามแบบโดยไม่ต้องพิสูจน์การผิดสัญญา) สมบูรณ์ตามกฎหมายไทย ข้อที่สอง ศาลฎีกาถือว่าแนวปฏิบัติของสถาบันการเงินในการค้าระหว่างประเทศเป็นเหตุผลรองรับ ซึ่งสอดคล้องกับมาตรา ๓๖๘ ที่ให้ตีความสัญญาตามความประสงค์ในทางสุจริตโดยพิเคราะห์ถึงปกติประเพณี29 ข้อที่สาม ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันที่ลงนามในคำขอซึ่งสละสิทธิทักท้วงการจ่ายเงิน ย่อมผูกพันตามนั้นแม้ภายหลังจะอ้างว่าตนไม่ได้ผิดสัญญาหลัก

บทค้ำประกันในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ถูกแก้ไขครั้งใหญ่โดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ฉบับที่ ๒๐) พ.ศ. ๒๕๕๗ และ (ฉบับที่ ๒๑) พ.ศ. ๒๕๕๘ เพื่อคุ้มครองผู้ค้ำประกันที่เป็นบุคคลธรรมดา การแก้ไขนี้กระทบหนังสือค้ำประกันของธนาคารสองทาง ทางแรก มาตรา ๖๘๑ วรรคสองกำหนดให้การค้ำประกันหนี้ในอนาคตต้องระบุวัตถุประสงค์ ลักษณะของมูลหนี้ จำนวนเงินสูงสุด และระยะเวลาในการก่อหนี้ และวรรคสามให้ผู้ค้ำประกันรับผิดเฉพาะหนี้หรือสัญญาที่ระบุไว้3 หนังสือค้ำประกันของธนาคารที่ระบุสัญญาหลัก วงเงิน และวันหมดอายุชัดเจนจึงสอดคล้องกับบทนี้อยู่แล้ว ทางที่สอง มาตรา ๖๘๑/๑ วรรคหนึ่งทำให้ข้อตกลงให้ผู้ค้ำประกันรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมเป็นโมฆะ แต่วรรคสองซึ่งเพิ่มใน พ.ศ. ๒๕๕๘ ยกเว้นผู้ค้ำประกันที่เป็นนิติบุคคล4

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๘๑/๑

“ข้อตกลงใดที่กำหนดให้ผู้ค้ำประกันต้องรับผิดอย่างเดียวกับลูกหนี้ร่วมหรือในฐานะเป็นลูกหนี้ร่วม ข้อตกลงนั้นเป็นโมฆะ

ความในวรรคหนึ่ง มิให้ใช้บังคับแก่กรณีผู้ค้ำประกันซึ่งเป็นนิติบุคคลและยินยอมเข้าผูกพันตนเพื่อรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมหรือในฐานะเป็นลูกหนี้ร่วม ในกรณีเช่นนั้นผู้ค้ำประกันซึ่งเป็นนิติบุคคลนั้นย่อมไม่มีสิทธิดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๖๘๘ มาตรา ๖๘๙ และมาตรา ๖๙๐”

ธนาคารเป็นนิติบุคคล หนังสือค้ำประกันของธนาคารที่ระบุให้ธนาคารรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมจึงสมบูรณ์ และธนาคารไม่มีสิทธิเกี่ยงให้เจ้าหนี้ไปเรียกลูกหนี้ก่อนตามมาตรา ๖๘๘ ถึงมาตรา ๖๙๐ ในขณะเดียวกัน มาตรา ๖๘๕/๑ ทำให้ข้อตกลงที่ต่างจากมาตรา ๖๘๑ วรรคหนึ่งถึงวรรคสาม มาตรา ๖๘๖ มาตรา ๖๙๔ มาตรา ๖๙๘ และมาตรา ๖๙๙ เป็นโมฆะ5 คำถามที่สำนักงานได้รับบ่อยคือ หนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันทีซึ่งตัดข้อต่อสู้ของลูกหนี้ตามมาตรา ๖๙๔ ออกไป ขัดกับมาตรา ๖๘๕/๑ หรือไม่ ย่อคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑ ไม่ระบุว่าหนังสือค้ำประกันในคดีนั้นออกก่อนหรือหลังการแก้ไข และศาลฎีกาให้เหตุผลเพียงว่าไม่มีบทบัญญัติห้าม ผู้เขียนเห็นว่าหลักนี้ยังใช้ได้กับหนังสือค้ำประกันที่ออกหลังการแก้ไข เพราะหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันทีไม่ใช่ข้อตกลงที่ “แตกต่างไปจาก” มาตรา ๖๙๔ ในความหมายของการตัดสิทธิผู้ค้ำประกันที่กฎหมายมุ่งคุ้มครอง แต่เป็นคำมั่นชนิดหนึ่งซึ่งธนาคารเลือกให้โดยรู้ผลและได้ค่าตอบแทน และวัตถุประสงค์ของการแก้ไขคือคุ้มครองผู้ค้ำประกันที่เป็นบุคคลธรรมดา ไม่ใช่สถาบันการเงิน ดังที่เห็นจากข้อยกเว้นในมาตรา ๖๘๑/๑ วรรคสองและมาตรา ๗๐๐ วรรคสาม อย่างไรก็ดี ผู้เขียนยังไม่พบคำพิพากษาศาลฎีกาที่วินิจฉัยประเด็นนี้โดยตรงสำหรับหนังสือค้ำประกันที่ออกหลัง พ.ศ. ๒๕๕๘ ผู้ร่างจึงควรใช้ถ้อยคำที่ชัดว่าธนาคารให้คำมั่นจ่ายเงินเมื่อได้รับคำเรียกร้องในฐานะหนี้ชั้นต้นของธนาคารเอง ไม่ใช่เพียงสละข้อต่อสู้ของลูกหนี้

ชั้นกติกาอีกชั้นหนึ่งคือกฎเกณฑ์เอกรูปว่าด้วยหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันที (Uniform Rules for Demand Guarantees หรือ URDG 758 — กติกาของหอการค้านานาชาติที่ใช้บังคับเมื่อหนังสือค้ำประกันระบุให้ใช้) ซึ่งทำหน้าที่ต่อหนังสือค้ำประกันเหมือนที่ UCP 600 ทำต่อเลตเตอร์ออฟเครดิต ข้อ 5 วางหลักความเป็นอิสระว่าหนังสือค้ำประกันแยกจากสัญญาหลักและจากคำขอออกหนังสือค้ำประกัน และข้อ 19 ให้ผู้ค้ำประกันตรวจคำเรียกร้องจากเอกสารเพียงอย่างเดียว6 หนังสือค้ำประกันที่ธนาคารไทยออกให้ผู้รับประโยชน์ในประเทศมักไม่อ้าง URDG แต่หนังสือค้ำประกันต่อที่ออกให้ธนาคารต่างประเทศและหนังสือค้ำประกันในโครงการระหว่างประเทศมักอ้าง การอ่านหน้าแรกของหนังสือค้ำประกันว่าอ้าง URDG 758 หรือไม่ จึงเป็นขั้นแรกของการวิเคราะห์ทุกเรื่อง

สองแบบของหนังสือค้ำประกัน: แบบมีเงื่อนไขกับแบบเรียกชำระได้ทันที

หนังสือค้ำประกันแบบมีเงื่อนไข (conditional guarantee) ให้สิทธิเรียกร้องเกิดต่อเมื่อลูกหนี้ผิดสัญญาจริง ศาลฎีกาถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาหลักและห้ามธนาคารจ่ายไว้ชั่วคราวได้เมื่อข้อพิพาทต้องเสนอต่ออนุญาโตตุลาการ ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔ ส่วนหนังสือค้ำประกันแบบเรียกชำระได้ทันทีธนาคารจ่ายเมื่อได้รับคำเรียกร้องตามแบบ ศาลอังกฤษสันนิษฐานว่าตราสารที่ธนาคารออกในธุรกรรมข้ามประเทศและมีคำมั่นจ่ายเมื่อทวงถามเป็นแบบหลัง

การแยกสองแบบนี้ตัดสินผลของเรื่องเกือบทั้งหมด แต่ชื่อเอกสารไม่ได้บอก หนังสือค้ำประกันที่ใช้คำว่า “ไม่มีเงื่อนไข” อาจเป็นแบบมีเงื่อนไขในสาระ ถ้าข้อความถัดไปกำหนดให้ธนาคารจ่าย “ในกรณีที่ผู้รับจ้างก่อให้เกิดความเสียหาย” เพราะถ้อยคำนั้นผูกหน้าที่ของธนาคารไว้กับความเสียหายจริง ศาลฎีกาเผชิญข้อความแบบนี้ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔7

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔

สัญญาจ้างกำหนดให้ผู้รับจ้างวางหลักประกันเป็นเงินสดหรือหนังสือค้ำประกันของธนาคาร และให้เสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ หนังสือค้ำประกันระบุว่าธนาคารจะชำระเงินตามสิทธิเรียกร้องของผู้ว่าจ้างในกรณีที่ผู้รับจ้างก่อให้เกิดความเสียหาย ต้องชำระค่าปรับ หรือมิได้ปฏิบัติตามภาระหน้าที่ตามสัญญาจ้าง เมื่อคู่สัญญาต่างบอกเลิกสัญญาโดยอ้างว่าอีกฝ่ายผิดสัญญา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าสัญญาค้ำประกันเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาจ้าง สิทธิเรียกร้องต่อธนาคารเกิดขึ้นต่อเมื่อผู้รับจ้างก่อให้เกิดความเสียหายหรือผิดสัญญาจริง ผู้ว่าจ้างจะริบหลักประกันได้หรือไม่ขึ้นอยู่กับคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ศาลจึงมีหนังสือห้ามธนาคารผู้ค้ำประกันชำระเงินแก่ผู้ว่าจ้างไว้ชั่วคราวได้

เมื่อวางคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔ ไว้ข้างคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑ จะเห็นว่าผลที่ต่างกันมาจากถ้อยคำของหนังสือค้ำประกัน ไม่ใช่จากหลักกฎหมายที่ขัดกัน ในคดีแรก หน้าที่ของธนาคารผูกกับเหตุผิดสัญญาจริง ศาลจึงถือว่าต้องรอให้ผู้มีอำนาจชี้ขาดข้อพิพาทตัดสินก่อน ในคดีหลัง หน้าที่ของธนาคารผูกกับการได้รับหนังสือเรียกร้องเท่านั้น ศาลจึงให้ธนาคารจ่ายและไปว่ากล่าวกันในสัญญาหลักต่างหาก ผู้รับประโยชน์ที่ต้องการเงินเร็วย่อมต้องการแบบหลัง ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันที่ต้องการให้ข้อพิพาทถูกตัดสินก่อนเสียเงินย่อมต้องการแบบแรก ส่วนธนาคารต้องการแบบที่ตนตรวจเอกสารได้โดยไม่ต้องตัดสินข้อเท็จจริง

ศาลอังกฤษพัฒนาเครื่องมืออ่านถ้อยคำที่ศาลไทยนำมาใช้เทียบเคียงได้ ในคดี Marubeni Hong Kong v Mongolian Government ศาลอุทธรณ์อังกฤษวินิจฉัยว่าหนังสือของกระทรวงการคลังมองโกเลียที่ใช้คำว่า “unconditionally pledges” และ “simple demand” ยังเป็นสัญญาค้ำประกันแท้ เพราะกำหนดให้ชำระเฉพาะจำนวนที่ยังไม่ได้ชำระ “when the same becomes due” และผู้ออกไม่ใช่ธนาคาร ศาลถือว่าการไม่มีถ้อยคำแบบตราสารธนาคารในธุรกรรมนอกบริบทการธนาคารสร้างข้อสันนิษฐานที่หนักแน่นว่าไม่ใช่หนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันที8 เจ็ดปีต่อมา ในคดี Wuhan Guoyu Logistics v Emporiki Bank of Greece ศาลอุทธรณ์อังกฤษกลับคำพิพากษาศาลชั้นต้นและถือว่าหนังสือค้ำประกันการชำระเงินค่าต่อเรือที่ธนาคารกรีกออกให้ผู้ต่อเรือจีนเป็นแบบเรียกชำระได้ทันที โดยใช้ข้อสันนิษฐานจากตำรา Paget's Law of Banking ว่าตราสารที่เกี่ยวกับธุรกรรมระหว่างคู่สัญญาต่างเขตอำนาจ ออกโดยธนาคาร มีคำมั่นจ่าย “on demand” และไม่มีข้อความจำกัดข้อต่อสู้ของผู้ค้ำประกัน “will almost always be construed as a demand guarantee”9

ข้อสันนิษฐานนี้ตรงกับเหตุผลของศาลฎีกาไทยในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑ ซึ่งอาศัยแนวปฏิบัติของสถาบันการเงินในการค้าระหว่างประเทศ ผู้เขียนจึงเสนอหลักอ่านถ้อยคำสำหรับหนังสือค้ำประกันที่ธนาคารไทยออก ดังนี้ ถ้าหนังสือค้ำประกันกำหนดให้จ่ายเมื่อได้รับหนังสือเรียกร้องที่ระบุว่าลูกหนี้ผิดสัญญา โดยไม่ต้องแสดงหลักฐานอื่น และมีข้อความสละสิทธิโต้แย้งหรือระบุว่าธนาคารรับผิดอย่างลูกหนี้ชั้นต้น ให้ถือว่าเป็นแบบเรียกชำระได้ทันที ถ้าหนังสือค้ำประกันกำหนดให้จ่าย “ในกรณีที่” ลูกหนี้ก่อให้เกิดความเสียหายหรือผิดสัญญา โดยไม่มีข้อความว่าคำเรียกร้องของผู้รับประโยชน์เป็นหลักฐานเพียงพอ ให้ถือว่าเป็นแบบมีเงื่อนไขตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔ หนังสือค้ำประกันตามแบบของหน่วยงานรัฐไทยจำนวนมากอยู่กึ่งกลาง คือใช้คำว่าไม่มีเงื่อนไขแต่ผูกการจ่ายไว้กับความเสียหาย ผู้ร่างที่ต้องการผลแน่นอนควรเลือกถ้อยคำให้ตรงแบบใดแบบหนึ่ง

การเรียกให้ชำระ: ภายในกำหนดเวลา ตามแบบ และสิ่งที่ธนาคารต้องทำภายในห้าวันทำการ

ผู้รับประโยชน์ต้องยื่นหนังสือเรียกร้องถึงธนาคารภายในอายุของหนังสือค้ำประกันและตามแบบที่กำหนด ข้อตกลงที่ให้แจ้งข้อเรียกร้องภายในกำหนดอายุหนังสือค้ำประกันมีผลใช้บังคับได้ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๔๕๑/๒๕๒๔ สำหรับหนังสือค้ำประกันที่อยู่ใต้ URDG 758 คำเรียกร้องต้องมีคำแถลงว่าลูกหนี้ผิดสัญญาในข้อใด ธนาคารมีเวลาตรวจห้าวันทำการ และถ้าจะปฏิเสธต้องส่งคำบอกกล่าวครั้งเดียวที่ระบุข้อบกพร่องทุกข้อ

ข้อผิดพลาดที่ทำให้ผู้รับประโยชน์เสียสิทธิได้โดยง่ายคือการเรียกร้องช้า หนังสือค้ำประกันเกือบทุกฉบับกำหนดวันหมดอายุ และจำนวนมากกำหนดด้วยว่าผู้รับประโยชน์ต้องแจ้งข้อเรียกร้องเป็นหนังสือถึงธนาคารภายในวันนั้นหรือภายในระยะเวลาหนึ่งหลังจากนั้น ศาลฎีกาถือว่าข้อตกลงเช่นนี้สมบูรณ์มาตั้งแต่คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๔๕๑/๒๕๒๔10

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๔๕๑/๒๕๒๔

สัญญาค้ำประกันกำหนดว่าเจ้าหนี้ต้องแจ้งข้อเรียกร้องที่ผู้ค้ำประกันจะต้องรับผิดให้ผู้ค้ำประกันทราบภายในกำหนดอายุสัญญาค้ำประกันเสียก่อน จึงจะใช้สิทธิเรียกร้องได้ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าข้อตกลงนี้เป็นคนละเรื่องกับอายุความและไม่ใช่ข้อตกลงที่ย่นอายุความให้สั้นลง จึงมีผลใช้บังคับได้ เมื่อเจ้าหนี้ฟ้องคดีโดยมิได้ยื่นคำเรียกร้องภายในกำหนด ผู้ค้ำประกันไม่ต้องรับผิด

หลักนี้มีผลในทางปฏิบัติว่า วันหมดอายุของหนังสือค้ำประกันเป็นเส้นตายของการยื่นหนังสือเรียกร้อง ไม่ใช่เส้นตายของการฟ้องคดี ผู้รับประโยชน์ที่ยื่นหนังสือเรียกร้องทันภายในอายุหนังสือค้ำประกันยังฟ้องธนาคารได้ภายในอายุความสิบปี แต่ผู้รับประโยชน์ที่ปล่อยให้หนังสือค้ำประกันหมดอายุโดยไม่เรียกร้อง แม้ลูกหนี้จะผิดสัญญาชัดเจนก็หมดสิทธิต่อธนาคาร สิ่งที่ผู้รับประโยชน์ควรทำเมื่อโครงการล่าช้าใกล้วันหมดอายุ คือเรียกร้องแบบขยายเวลาหรือจ่าย (extend or pay — คำเรียกร้องที่ให้ธนาคารขยายอายุหนังสือค้ำประกัน มิฉะนั้นให้จ่ายเงินทันที) ซึ่ง URDG 758 ข้อ 23 รับรองและให้ธนาคารระงับการจ่ายได้ไม่เกินสามสิบวันตามปฏิทินเพื่อให้คู่กรณีเจรจา11

แบบของคำเรียกร้องสำคัญไม่น้อยกว่าเวลา หนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันทีมักกำหนดว่าคำเรียกร้องต้องทำเป็นหนังสือ ลงนามโดยผู้มีอำนาจของผู้รับประโยชน์ ส่งถึงธนาคารที่สาขาที่ระบุ และระบุว่าลูกหนี้ผิดสัญญาในข้อใด URDG 758 ข้อ 15 (a) กำหนดคำแถลงข้อสุดท้ายนี้เป็นเงื่อนไขบังคับเว้นแต่หนังสือค้ำประกันจะยกเว้น ผู้รับประโยชน์ที่ส่งเพียงจดหมายว่า “ขอเรียกเงินตามหนังสือค้ำประกัน” โดยไม่ระบุข้อผิดสัญญา จึงเสี่ยงถูกปฏิเสธด้วยเหตุผลทางเอกสาร และถ้าหมดอายุก่อนยื่นใหม่ก็เสียสิทธิทั้งหมด ในทางกลับกัน ธนาคารที่ได้รับคำเรียกร้องมีเวลาตรวจห้าวันทำการตามข้อ 20 และถ้าเห็นว่าคำเรียกร้องไม่ถูกต้อง ต้องส่งคำบอกกล่าวปฏิเสธครั้งเดียวที่ระบุข้อบกพร่องทุกข้อภายในกำหนดเดียวกันตามข้อ 24 ธนาคารที่ไม่ทำเช่นนั้นหมดสิทธิอ้างว่าคำเรียกร้องไม่ถูกต้อง กลไกนี้เป็นกลไกเดียวกับ UCP 600 ข้อ 16 ที่สำนักงานอธิบายไว้ในหน้า เลตเตอร์ออฟเครดิต: เอกสารไม่ตรงเงื่อนไข และคำแนะนำสำหรับผู้ส่งออกที่ถูกปฏิเสธก็ใช้กับผู้รับประโยชน์ตามหนังสือค้ำประกันได้เช่นเดียวกัน คือตรวจคำบอกกล่าวปฏิเสธก่อนแก้เอกสาร

สำหรับหนังสือค้ำประกันแบบมีเงื่อนไขที่ไม่อ้าง URDG บทที่ใช้คือมาตรา ๖๘๖ ซึ่งหลังการแก้ไข พ.ศ. ๒๕๕๗ กำหนดให้เจ้าหนี้มีหนังสือบอกกล่าวไปยังผู้ค้ำประกันภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ลูกหนี้ผิดนัด12

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๘๖ วรรคหนึ่งและวรรคสอง

“เมื่อลูกหนี้ผิดนัด ให้เจ้าหนี้มีหนังสือบอกกล่าวไปยังผู้ค้ำประกันภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ลูกหนี้ผิดนัด และไม่ว่ากรณีจะเป็นประการใดเจ้าหนี้จะเรียกให้ผู้ค้ำประกันชำระหนี้ก่อนที่หนังสือบอกกล่าวจะไปถึงผู้ค้ำประกันมิได้ แต่ไม่ตัดสิทธิผู้ค้ำประกันที่จะชำระหนี้เมื่อหนี้ถึงกำหนดชำระ

ในกรณีที่เจ้าหนี้มิได้มีหนังสือบอกกล่าวภายในกำหนดเวลาตามวรรคหนึ่ง ให้ผู้ค้ำประกันหลุดพ้นจากความรับผิดในดอกเบี้ยและค่าสินไหมทดแทน ตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนั้นบรรดาที่เกิดขึ้นภายหลังจากพ้นกำหนดเวลาตามวรรคหนึ่ง”

ผลของการไม่บอกกล่าวภายในหกสิบวันไม่ใช่การหลุดพ้นทั้งหมด แต่เป็นการหลุดพ้นจากดอกเบี้ย ค่าสินไหมทดแทน และค่าภาระติดพันที่เกิดหลังพ้นกำหนด ส่วนต้นเงินที่ค้ำประกันยังเรียกได้ และมาตรา ๖๘๕/๑ ทำให้ข้อตกลงที่ต่างจากมาตรา ๖๘๖ เป็นโมฆะ ผู้รับประโยชน์ตามหนังสือค้ำประกันแบบมีเงื่อนไขจึงมีเส้นตายสองเส้นซ้อนกัน คือหกสิบวันนับแต่ลูกหนี้ผิดนัดตามกฎหมาย และวันหมดอายุตามหนังสือค้ำประกัน ต้องทำให้ทันทั้งสองเส้น

ธนาคารจ่ายไปแล้ว ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันต้องทำอย่างไร

ธนาคารที่จ่ายเงินตามเงื่อนไขของหนังสือค้ำประกันเป็นการชำระหนี้โดยสุจริต และมีสิทธิไล่เบี้ยจากผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันตามคำขอและมาตรา ๖๙๓ ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันที่พิสูจน์ได้ภายหลังว่าตนไม่ได้ผิดสัญญา เรียกเงินคืนจากผู้รับประโยชน์ฐานลาภมิควรได้ตามมาตรา ๔๐๖ ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๐๑๒/๒๕๖๘ ไม่ใช่เรียกจากธนาคาร

หลัก “จ่ายก่อน พิพาททีหลัง” (pay now, argue later) มีความหมายต่อผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันว่าเงินจะออกจากบัญชีของตนก่อนที่ข้อพิพาทในสัญญาหลักจะได้รับการตัดสิน คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๐๑๒/๒๕๖๘ อธิบายเส้นทางของเงินหลังจากนั้นได้ครบที่สุดในบรรดาคำพิพากษาที่ผู้เขียนค้นพบ13

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๐๑๒/๒๕๖๘

ผู้รับจ้างวางหนังสือค้ำประกันของธนาคารสองฉบับเป็นหลักประกันการปฏิบัติตามสัญญาจ้างเหมาก่อสร้าง หนังสือค้ำประกันมีเงื่อนไขเพียงว่าธนาคารจะจ่ายเมื่อได้รับแจ้งเป็นหนังสือจากผู้ว่าจ้างว่าผู้รับจ้างผิดสัญญาไม่ชำระค่าปรับ ผู้ว่าจ้างบอกเลิกสัญญาและมีหนังสือเรียกร้อง ธนาคารจ่ายเต็มวงเงิน ๓,๙๐๐,๐๐๐ บาท แล้วหักบัญชีเงินฝากของผู้รับจ้างชำระหนี้ ต่อมาศาลฎีกาในคดีก่อนฟังว่าผู้รับจ้างไม่ได้ผิดสัญญา ศาลฎีกาในคดีนี้วินิจฉัยว่าการที่ธนาคารจ่ายตามเงื่อนไขที่ตกลงกันเป็นการชำระหนี้โดยสุจริต ผู้ว่าจ้างรับเงินไว้โดยปราศจากมูลอันจะอ้างกฎหมายได้ เป็นลาภมิควรได้ และผู้รับจ้างซึ่งถูกธนาคารหักบัญชีไปแล้วเป็นผู้เสียเปรียบที่มีสิทธิเรียกเงินคืนจากผู้ว่าจ้างตามมาตรา ๔๐๖

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๔๐๖

“บุคคลใดได้มาซึ่งทรัพย์สิ่งใดเพราะการที่บุคคลอีกคนหนึ่งกระทำเพื่อชำระหนี้ก็ดี หรือได้มาด้วยประการอื่นก็ดี โดยปราศจากมูลอันจะอ้างกฎหมายได้ และเป็นทางให้บุคคลอีกคนหนึ่งนั้นเสียเปรียบไซร้ ท่านว่าบุคคลนั้นจำต้องคืนทรัพย์ให้แก่เขา อนึ่ง การรับสภาพหนี้สินว่ามีอยู่หรือหาไม่นั้น ท่านก็ให้ถือว่าเป็นการกระทำเพื่อชำระหนี้ด้วย

บทบัญญัติอันนี้ท่านให้ใช้บังคับตลอดถึงกรณีที่ได้ทรัพย์มาเพราะเหตุอย่างใดอย่างหนึ่งซึ่งมิได้มีได้เป็นขึ้น หรือเป็นเหตุที่ได้สิ้นสุดไปเสียก่อนแล้วนั้นด้วย”

คำพิพากษานี้ให้บทเรียนสี่ข้อ ข้อแรก ธนาคารไม่ใช่จำเลยที่ถูกต้อง เมื่อธนาคารจ่ายตามเงื่อนไขของหนังสือค้ำประกัน ธนาคารชำระหนี้โดยสุจริตตามมาตรา ๕ และมีสิทธิไล่เบี้ยตามคำขอออกหนังสือค้ำประกันและมาตรา ๖๙๓15 การฟ้องธนาคารว่าจ่ายเงินโดยไม่ควรจ่าย จะสำเร็จก็ต่อเมื่อพิสูจน์ได้ว่าคำเรียกร้องไม่ตรงเงื่อนไขของหนังสือค้ำประกัน เช่น ยื่นหลังหมดอายุ ลงนามโดยผู้ไม่มีอำนาจ หรือไม่มีคำแถลงที่หนังสือค้ำประกันกำหนด ข้อที่สอง จำเลยที่ถูกต้องคือผู้รับประโยชน์ที่รับเงินโดยไม่มีสิทธิ ฐานฟ้องคือลาภมิควรได้ และมาตรา ๔๐๖ วรรคสองรองรับกรณีที่เหตุแห่งการได้ทรัพย์สิ้นสุดไปภายหลัง เช่น เมื่อศาลตัดสินในภายหลังว่าผู้รับจ้างไม่ได้ผิดสัญญา14 ข้อที่สาม ศาลฎีกาถือว่าผู้รับจ้างเป็น “ผู้เสียเปรียบ” นับแต่วันที่ธนาคารหักบัญชีของตนชำระหนี้ตามหนังสือค้ำประกัน สิทธิเรียกคืนจึงเกิดเมื่อผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันได้ชดใช้ธนาคารแล้ว ข้อที่สี่ เงินตามหนังสือค้ำประกันเป็นเงินคนละส่วนกับค่าจ้างค้างชำระในคดีสัญญาหลัก คำพิพากษาในคดีสัญญาหลักจึงไม่ครอบคลุมเงินนี้โดยอัตโนมัติ ผู้รับจ้างต้องฟ้องเรียกคืนเป็นอีกคดีหนึ่งหรือรวมคำขอไว้ในคดีเดียวกันตั้งแต่ต้น

ด้านสิทธิของธนาคารหลังจ่ายเงิน มาตรา ๖๙๓ ให้ผู้ค้ำประกันที่ชำระหนี้แล้วไล่เบี้ยจากลูกหนี้เพื่อต้นเงิน ดอกเบี้ย และความเสียหาย และเข้ารับช่วงสิทธิของเจ้าหนี้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๖๙๕๐/๒๕๕๑ ยืนยันการรับช่วงสิทธิของธนาคารผู้ค้ำประกันตามมาตรา ๖๙๓ วรรคสองประกอบมาตรา ๒๒๙ (๓) ในคดีที่ธนาคารจ่ายค่าอากรแทนผู้นำเข้า16 ในทางปฏิบัติธนาคารไม่ต้องอาศัยบทนี้มาก เพราะคำขอออกหนังสือค้ำประกันกำหนดให้ผู้ขอชดใช้ทันทีพร้อมดอกเบี้ยผิดนัด และให้ธนาคารหักบัญชีเงินฝากหรือบังคับหลักประกันได้ ดังที่ปรากฏในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๐๑๒/๒๕๖๘ และคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑ ซึ่งผู้ค้ำประกันส่วนตัวของผู้รับจ้างและทรัพย์จำนองถูกบังคับตามไปด้วย ผู้บริหารที่ลงนามค้ำประกันวงเงินหนังสือค้ำประกันของบริษัทจึงควรเข้าใจว่าความรับผิดของตนเกิดทันทีที่ธนาคารจ่าย ไม่ใช่เมื่อบริษัทแพ้คดีในสัญญาหลัก

อีกด้านหนึ่ง ผู้รับประโยชน์ที่ไม่มีสิทธิเรียกร้องไม่เพียงต้องคืนเงินที่รับไป แต่ต้องคืนหนังสือค้ำประกันที่ยังไม่ได้เรียกร้องด้วย คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๗๙๒/๒๕๖๕ วินิจฉัยว่าเมื่อสัญญาจ้างเลิกกันโดยผู้รับจ้างไม่ต้องรับผิดต่อผู้ว่าจ้าง ผู้ว่าจ้างไม่อาจนำหนังสือค้ำประกันไปเรียกให้ธนาคารรับผิดได้ และมีหน้าที่เพียงคืนหนังสือค้ำประกันแก่ผู้รับจ้าง17 คำขอให้คืนหนังสือค้ำประกันจึงควรเป็นคำขอท้ายฟ้องมาตรฐานในคดีที่ผู้รับจ้างฟ้องผู้ว่าจ้าง เพราะตราบที่หนังสือค้ำประกันยังอยู่ในมือผู้ว่าจ้าง วงเงินสินเชื่อของผู้รับจ้างกับธนาคารยังถูกกันไว้และค่าธรรมเนียมยังเดินต่อไป

การขอให้ศาลห้ามธนาคารจ่าย: ข้อยกเว้นกลฉ้อฉลและขอบเขตที่ศาลไทยยอมรับ

สำหรับหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันที ศาลอังกฤษยอมให้ห้ามธนาคารจ่ายเฉพาะเมื่อมีกลฉ้อฉลที่ชัดแจ้งซึ่งธนาคารรู้ ศาลสิงคโปร์เพิ่มเหตุความไม่เป็นธรรมอย่างร้ายแรง (unconscionability) และกฎหมายสหรัฐอเมริกากำหนดเงื่อนไขสี่ข้อใน UCC § 5-109 ศาลฎีกาไทยยังไม่วางหลักข้อยกเว้นกลฉ้อฉลสำหรับหนังสือค้ำประกันโดยตรง แต่สำหรับหนังสือค้ำประกันแบบมีเงื่อนไขที่ข้อพิพาทต้องเสนอต่ออนุญาโตตุลาการ ศาลห้ามจ่ายไว้ชั่วคราวได้ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔

คำถามว่าศาลจะห้ามธนาคารจ่ายเงินได้เมื่อใดเป็นคำถามที่กำหนดคุณค่าของหนังสือค้ำประกันทั้งระบบ ถ้าศาลห้ามจ่ายได้ง่าย ผู้รับประโยชน์ต่างประเทศจะไม่ยอมรับหนังสือค้ำประกันของธนาคารไทย และผู้ประกอบการไทยจะต้องวางเงินสดแทน ศาลอังกฤษตระหนักเรื่องนี้ตั้งแต่คดี Edward Owen Engineering v Barclays Bank International ซึ่ง Lord Denning วินิจฉัยว่าหนังสือค้ำประกันการปฏิบัติงานอยู่บนฐานเดียวกับเลตเตอร์ออฟเครดิต ธนาคารต้องจ่ายตามคำมั่นเมื่อทวงถามโดยไม่ต้องมีการพิสูจน์หรือเงื่อนไข และข้อยกเว้นเดียวคือกลฉ้อฉลที่ชัดแจ้งซึ่งธนาคารรู้18 ข้อเท็จจริงในคดีนั้นน่าสนใจ เพราะผู้ซื้อลิเบียเป็นฝ่ายไม่เปิดเลตเตอร์ออฟเครดิตตามสัญญา แต่ศาลก็ยังไม่ห้ามธนาคารจ่าย ด้วยเหตุผลว่าข้อพิพาทเรื่องใครผิดสัญญาเป็นเรื่องระหว่างคู่สัญญา ไม่ใช่เรื่องของธนาคาร

สหรัฐอเมริกาบัญญัติข้อยกเว้นนี้ไว้ใน UCC § 5-109 สำหรับเลตเตอร์ออฟเครดิตเพื่อค้ำประกัน (standby letter of credit — เลตเตอร์ออฟเครดิตที่ใช้แทนหนังสือค้ำประกันในสหรัฐอเมริกา) โดยกำหนดว่าศาลจะห้ามผู้ออกจ่ายเงินได้ต่อเมื่อการปลอมหรือการฉ้อฉลนั้นเป็นสาระสำคัญ ผู้ขอเปิดมีโอกาสชนะมากกว่าแพ้ และผู้ที่อาจเสียหายได้รับความคุ้มครองเพียงพอ ทั้งยังคุ้มครองผู้ที่ให้มูลค่าโดยสุจริตไปแล้ว เช่น ธนาคารผู้ยืนยัน19 สิงคโปร์ไปไกลกว่านั้น ในคดี BS Mount Sophia v Join-Aim ศาลอุทธรณ์สิงคโปร์ยืนยันว่าความไม่เป็นธรรมอย่างร้ายแรงเป็นเหตุแยกต่างหากจากกลฉ้อฉล และยืนคำสั่งห้ามผู้พัฒนาโครงการเรียกร้องตามหนังสือค้ำประกันการปฏิบัติงานไว้จนกว่าอนุญาโตตุลาการจะชี้ขาด โดยผู้ขอต้องแสดงพยานหลักฐานเบื้องต้นที่หนักแน่นจากพฤติการณ์ทั้งหมด20 แนวสิงคโปร์นี้ถูกวิจารณ์ว่าลดความแน่นอนของหนังสือค้ำประกัน แต่ก็สะท้อนความจริงว่าในสัญญาก่อสร้าง ผู้ว่าจ้างมักใช้หนังสือค้ำประกันเป็นเครื่องมือต่อรองมากกว่าเป็นหลักประกันความเสียหายจริง31

สำหรับประเทศไทย ผู้เขียนยังไม่พบคำพิพากษาศาลฎีกาที่วางหลักข้อยกเว้นกลฉ้อฉลสำหรับหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันทีโดยตรงในการค้นรอบนี้ คำพิพากษาที่ใกล้ที่สุดมาจากเรื่องเลตเตอร์ออฟเครดิต คือคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๖๗๙๓/๒๕๔๓ ซึ่งวินิจฉัยว่าการออกคำสั่งอายัดห้ามธนาคารจ่ายเงินต้องพิจารณาด้วยความระมัดระวังอย่างยิ่ง เพราะกระทบความน่าเชื่อถือของธนาคารในวงการค้าระหว่างประเทศ21 เมื่ออ่านคู่กับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑ ซึ่งยอมรับว่าธนาคารต้องจ่ายโดยไม่ต้องพิจารณาว่าลูกหนี้ผิดสัญญาหรือไม่ ผู้เขียนเห็นว่าศาลไทยน่าจะเดินตามแนวอังกฤษมากกว่าแนวสิงคโปร์ กล่าวคือ ห้ามจ่ายได้เฉพาะเมื่อมีพยานหลักฐานชัดแจ้งว่าคำเรียกร้องเป็นกลฉ้อฉลของผู้รับประโยชน์เอง เช่น เรียกร้องทั้งที่รู้ว่าสัญญาหลักเลิกกันโดยไม่มีความเสียหายและได้รับชำระครบแล้ว หรือคำเรียกร้องปลอมลายมือชื่อ ข้อโต้แย้งว่าลูกหนี้ไม่ได้ผิดสัญญาจริง แม้มีน้ำหนัก ก็ไม่พอ เพราะเป็นข้อพิพาทที่หนังสือค้ำประกันชนิดนี้ตั้งใจให้ตัดสินหลังจ่ายเงิน

หนังสือค้ำประกันแบบมีเงื่อนไขเป็นอีกเรื่องหนึ่ง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔ แสดงว่าเมื่อสิทธิเรียกร้องของผู้รับประโยชน์เกิดต่อเมื่อลูกหนี้ผิดสัญญาจริง และสัญญาหลักกำหนดให้อนุญาโตตุลาการเป็นผู้ชี้ขาดว่าใครผิด ศาลออกคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวห้ามผู้รับประโยชน์รับเงินและห้ามธนาคารจ่ายไว้จนกว่าจะมีคำชี้ขาดได้ (กฎหมายที่เกี่ยวข้องตามที่ระบบสืบค้นของศาลฎีการะบุคือพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ มาตรา ๑๑ และมาตรา ๑๖) ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันที่ถือหนังสือค้ำประกันแบบนี้จึงมีเครื่องมือที่ผู้ถือแบบเรียกชำระได้ทันทีไม่มี คือยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวต่อศาลพร้อมกับเริ่มกระบวนการอนุญาโตตุลาการทันทีที่ได้รับหนังสือบอกเลิกสัญญา ก่อนที่ผู้รับประโยชน์จะส่งหนังสือเรียกร้องถึงธนาคาร

เรื่องสุดท้ายในหัวข้อนี้คือหนังสือค้ำประกันปลอม ผู้รับประโยชน์ที่ได้รับหนังสือค้ำประกันควรตรวจความแท้จริงกับธนาคารผู้ออกโดยตรงก่อนเริ่มงานหรือส่งมอบสินค้า คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๖๔๐๔/๒๕๖๐ ลงโทษผู้รับจ้างที่นำหนังสือค้ำประกันซึ่งธนาคารไม่ได้ออกมาแสดงต่อผู้ว่าจ้างฐานฉ้อโกง และถือว่าความผิดสำเร็จแล้วแม้ภายหลังจะทำงานจริง22 แต่คำพิพากษาในคดีอาญาไม่ได้ทำให้ผู้ว่าจ้างได้เงินตามหนังสือค้ำประกัน เพราะธนาคารไม่เคยผูกพัน การตรวจสอบกับธนาคารด้วยช่องทางที่ธนาคารกำหนด ไม่ใช่ช่องทางที่ผู้นำหนังสือค้ำประกันมาแสดงให้ไว้ เป็นต้นทุนที่ต่ำที่สุดในการป้องกันความเสียหายทั้งหมดในหน้านี้

ข้อต่อสู้ของธนาคารและผลของการผ่อนเวลา การลดหนี้ และการแก้ไขสัญญาหลัก

ธนาคารที่ออกหนังสือค้ำประกันแบบมีเงื่อนไขยกข้อต่อสู้ของลูกหนี้ขึ้นต่อสู้ผู้รับประโยชน์ได้ตามมาตรา ๖๙๔ และหลุดพ้นเมื่อหนี้ของลูกหนี้ระงับตามมาตรา ๖๙๘ เมื่อเจ้าหนี้ผ่อนเวลาให้ลูกหนี้ตามมาตรา ๗๐๐ หรือเมื่อเจ้าหนี้ทำให้ธนาคารเสียสิทธิรับช่วงตามมาตรา ๖๙๗ แต่สถาบันการเงินตกลงล่วงหน้ายินยอมให้ผ่อนเวลาได้ตามมาตรา ๗๐๐ วรรคสาม ส่วนหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันทีตัดข้อต่อสู้เหล่านี้ออกเกือบทั้งหมด

เมื่อหนังสือค้ำประกันเป็นแบบมีเงื่อนไข ธนาคารอยู่ในฐานะผู้ค้ำประกันตามประมวลกฎหมายทุกประการ และผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันมีประโยชน์จากข้อต่อสู้ของธนาคารโดยอ้อม ข้อต่อสู้ข้อแรกอยู่ในมาตรา ๖๙๔23

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๙๔

“นอกจากข้อต่อสู้ซึ่งผู้ค้ำประกันมีต่อเจ้าหนี้นั้น ท่านว่าผู้ค้ำประกันยังอาจยกข้อต่อสู้ทั้งหลายซึ่งลูกหนี้มีต่อเจ้าหนี้ขึ้นต่อสู้ได้ด้วย”

ธนาคารจึงอ้างได้ว่าผู้รับจ้างไม่ได้ผิดสัญญา ความเสียหายไม่มีหรือน้อยกว่าที่เรียก หรือผู้ว่าจ้างเป็นฝ่ายผิดสัญญาเอง และมาตรา ๖๘๕/๑ ห้ามตกลงต่างจากมาตรานี้ แต่ธนาคารในทางปฏิบัติไม่ประสงค์จะเข้าสู่ข้อพิพาทของลูกค้า ธนาคารส่วนใหญ่จึงจ่ายเมื่อเห็นว่าคำเรียกร้องตรงถ้อยคำของหนังสือค้ำประกัน แล้วปล่อยให้ลูกค้าไปเรียกคืนจากผู้รับประโยชน์เอง ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันที่ต้องการให้ธนาคารยกข้อต่อสู้ จึงต้องส่งพยานหลักฐานและหนังสือสงวนสิทธิถึงธนาคารก่อนครบห้าวันทำการ หรือยื่นคำร้องต่อศาลตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔ การเพียงโทรศัพท์ขอให้ธนาคารชะลอไม่มีผลทางกฎหมาย

ข้อต่อสู้ข้อที่สองคือสิทธิเกี่ยงตามมาตรา ๖๘๘ ถึงมาตรา ๖๙๐ ซึ่งให้ผู้ค้ำประกันขอให้เจ้าหนี้เรียกลูกหนี้ชำระก่อน บังคับจากทรัพย์ของลูกหนี้ก่อน หรือบังคับจากหลักประกันอื่นก่อน24 หนังสือค้ำประกันของธนาคารเกือบทุกฉบับตัดสิทธินี้โดยให้ธนาคารรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วม ซึ่งมาตรา ๖๘๑/๑ วรรคสองอนุญาตสำหรับนิติบุคคล ผู้รับประโยชน์จึงเรียกจากธนาคารได้ทันทีโดยไม่ต้องฟ้องลูกหนี้ก่อน ข้อต่อสู้ข้อที่สามคือการผ่อนเวลาตามมาตรา ๗๐๐ ซึ่งผู้ว่าจ้างในโครงการก่อสร้างระหว่างประเทศควรระวังเป็นพิเศษ25

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๗๐๐

“ถ้าค้ำประกันหนี้อันจะต้องชำระ ณ เวลามีกำหนดแน่นอนและเจ้าหนี้ยอมผ่อนเวลาให้แก่ลูกหนี้ ผู้ค้ำประกันย่อมหลุดพ้นจากความรับผิด เว้นแต่ผู้ค้ำประกันจะได้ตกลงด้วยในการผ่อนเวลานั้น

ข้อตกลงที่ผู้ค้ำประกันทำไว้ล่วงหน้าก่อนเจ้าหนี้ผ่อนเวลาอันมีผลเป็นการยินยอมให้เจ้าหนี้ผ่อนเวลา ข้อตกลงนั้นใช้บังคับมิได้

ความในวรรคสอง มิให้ใช้บังคับแก่กรณีผู้ค้ำประกันซึ่งเป็นสถาบันการเงินหรือค้ำประกันเพื่อสินจ้างเป็นปกติธุระ”

บทนี้มีสามชั้น วรรคหนึ่งให้ผู้ค้ำประกันหลุดพ้นเมื่อเจ้าหนี้ผ่อนเวลาให้ลูกหนี้โดยผู้ค้ำประกันไม่ตกลงด้วย วรรคสองซึ่งมาจากการแก้ไข พ.ศ. ๒๕๕๗ ทำให้ข้อตกลงยินยอมล่วงหน้าใช้บังคับไม่ได้ และวรรคสามซึ่งเพิ่มใน พ.ศ. ๒๕๕๘ ยกเว้นสถาบันการเงินและผู้ค้ำประกันเพื่อสินจ้างเป็นปกติธุระออกจากวรรคสอง ผลคือหนังสือค้ำประกันของธนาคารที่มีข้อความว่าธนาคารยินยอมให้ผู้รับประโยชน์ขยายเวลาให้ลูกหนี้ได้โดยไม่ต้องแจ้งธนาคาร ยังใช้บังคับได้ และธนาคารไม่หลุดพ้นเมื่อผู้ว่าจ้างขยายเวลาส่งมอบงาน แต่ถ้าหนังสือค้ำประกันไม่มีข้อความเช่นนั้น และผู้ว่าจ้างขยายเวลาส่งมอบงานโดยไม่ขอความยินยอมจากธนาคาร ธนาคารหลุดพ้นตามวรรคหนึ่ง ข้อนี้เป็นเหตุให้ธนาคารต้องออกหนังสือแก้ไขหนังสือค้ำประกัน (amendment) ทุกครั้งที่สัญญาหลักขยายเวลา และเป็นเหตุให้ผู้ว่าจ้างต้องขอหนังสือแก้ไขนั้นก่อนอนุมัติการขยายเวลา ไม่ใช่หลัง นอกจากนี้ มาตรา ๖๙๑ ซึ่งแก้ไขใน พ.ศ. ๒๕๕๘ ยังกำหนดว่าข้อตกลงหลังลูกหนี้ผิดนัดที่ขยายเวลาชำระหนี้ไม่ถือเป็นการผ่อนเวลาตามมาตรา ๗๐๐ การขยายเวลาก่อนผิดนัดกับหลังผิดนัดจึงให้ผลต่างกัน

ข้อต่อสู้ที่เหลือ ได้แก่ มาตรา ๖๙๗ เมื่อเจ้าหนี้ทำให้ผู้ค้ำประกันไม่อาจรับช่วงสิทธิในหลักประกันอื่น มาตรา ๖๙๘ เมื่อหนี้ของลูกหนี้ระงับ และมาตรา ๗๐๑ เมื่อผู้ค้ำประกันขอชำระหนี้แล้วเจ้าหนี้ไม่ยอมรับ26 ข้อต่อสู้ทั้งหมดนี้ใช้กับหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันทีได้จำกัดมาก เพราะคำมั่นของธนาคารในหนังสือค้ำประกันชนิดนั้นไม่ได้ผูกกับหนี้ของลูกหนี้ ธนาคารที่ออกหนังสือค้ำประกันชนิดนี้จึงป้องกันตนเองด้วยคำขอออกหนังสือค้ำประกันที่ให้ลูกค้าชดใช้ทุกกรณี และด้วยการตรวจถ้อยคำคำเรียกร้องอย่างเคร่งครัด ไม่ใช่ด้วยบทค้ำประกันในประมวลกฎหมาย

อายุความ ศาลที่มีอำนาจ และกฎหมายที่ใช้บังคับ

สิทธิเรียกร้องตามหนังสือค้ำประกันของธนาคารไม่มีอายุความเฉพาะ จึงมีอายุความสิบปีตามมาตรา ๑๙๓/๓๐ นับแต่วันที่อาจบังคับสิทธิได้ แต่หนังสือเรียกร้องต้องยื่นภายในอายุของหนังสือค้ำประกันซึ่งสั้นกว่ามาก คดีหนังสือค้ำประกันที่ออกเพื่อประกันการซื้อขาย การให้บริการ หรือการขนส่งระหว่างประเทศ อยู่ในอำนาจศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ และหนังสือค้ำประกันที่อยู่ใต้ URDG 758 ใช้กฎหมายและศาลของประเทศที่สาขาธนาคารผู้ออกตั้งอยู่ เว้นแต่จะกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น

อายุความของสิทธิเรียกร้องตามหนังสือค้ำประกันเป็นเรื่องที่สับสนบ่อยกับกำหนดเวลายื่นคำเรียกร้อง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๔๕๑/๒๕๒๔ แยกสองเรื่องนี้ออกจากกันแล้ว กำหนดเวลายื่นคำเรียกร้องเป็นเงื่อนไขของสิทธิ ส่วนอายุความเป็นเรื่องของการฟ้องคดี เมื่อประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไม่ได้กำหนดอายุความสำหรับสัญญาค้ำประกันไว้โดยเฉพาะ จึงใช้อายุความสิบปีตามมาตรา ๑๙๓/๓๐27 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๖๙๕๐/๒๕๕๑ ใช้อายุความสิบปีกับสิทธิของกรมศุลกากรที่จะเรียกให้ธนาคารผู้ค้ำประกันชำระเงิน โดยอ้างมาตรา ๑๙๓/๓๑ ซึ่งเป็นบทสำหรับสิทธิเรียกร้องของรัฐในเรื่องภาษีอากร ผู้รับประโยชน์เอกชนจึงอยู่ใต้มาตรา ๑๙๓/๓๐ และได้ผลสิบปีเช่นกัน ส่วนสิทธิไล่เบี้ยของธนาคารต่อผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันตามคำขอ ไม่ใช่สิทธิของผู้รับทำการงานเพื่อสินจ้างตามมาตรา ๑๙๓/๓๔ (๗) ตามแนวที่ศาลฎีกาวางไว้สำหรับธนาคารผู้ออกเลตเตอร์ออฟเครดิตในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๒๖๖/๒๕๔๖ ซึ่งสำนักงานอธิบายไว้ในหน้าเลตเตอร์ออฟเครดิต ผู้เขียนเห็นว่าเหตุผลเดียวกันใช้กับหนังสือค้ำประกัน แต่ยังไม่พบคำพิพากษาที่วินิจฉัยเรื่องหนังสือค้ำประกันโดยตรง

ศาลที่มีอำนาจขึ้นอยู่กับสัญญาหลัก มาตรา ๗ (๕) แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศฯ ให้ศาลนี้มีอำนาจในคดีแพ่งเกี่ยวกับการซื้อขายสินค้า การให้บริการ การขนส่งระหว่างประเทศ และนิติกรรมอื่นที่เกี่ยวเนื่อง และ (๖) ขยายถึงการประกันเกี่ยวกับกิจการดังกล่าว28

พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. ๒๕๓๙ มาตรา ๗ (๕) และ (๖)

“(๕) คดีแพ่งเกี่ยวกับการซื้อขาย แลกเปลี่ยนสินค้า หรือตราสารการเงินระหว่างประเทศ หรือการให้บริการระหว่างประเทศ การขนส่งระหว่างประเทศ การประกันภัยและนิติกรรมอื่นที่เกี่ยวเนื่อง

(๖) คดีแพ่งเกี่ยวกับเลตเตอร์ออฟเครดิตที่ออกเกี่ยวเนื่องกับกิจกรรมตาม (๕) การส่งเงินเข้ามาในราชอาณาจักรหรือส่งออกไปนอกราชอาณาจักร ทรัสต์รีซีท รวมทั้งการประกันเกี่ยวกับกิจการดังกล่าว”

หนังสือค้ำประกันที่ธนาคารไทยออกเพื่อประกันสัญญาก่อสร้างในต่างประเทศ สัญญาซื้อขายสินค้าระหว่างประเทศ หรือสัญญารับขนระหว่างประเทศ จึงเป็นนิติกรรมที่เกี่ยวเนื่องกับกิจการตาม (๕) และคดีที่ธนาคารฟ้องไล่เบี้ยผู้รับจ้างในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑ ก็เป็นคดีเกี่ยวกับหนังสือค้ำประกันที่ออกเพื่อสัญญาจ้างในต่างประเทศ ส่วนหนังสือค้ำประกันที่ออกเพื่อสัญญาภายในประเทศล้วน ๆ อยู่ในอำนาจศาลแพ่งทั่วไป ดังที่คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๐๑๒/๒๕๖๘ เริ่มที่ศาลแพ่งธนบุรี การเลือกศาลผิดทำให้เสียเวลาหลายเดือนในการโอนคดี จึงควรตรวจตั้งแต่ก่อนส่งหนังสือทวงถาม

ในมิติระหว่างประเทศ URDG 758 ข้อ 34 และข้อ 35 กำหนดให้หนังสือค้ำประกันอยู่ใต้กฎหมายและศาลของประเทศที่สาขาของผู้ค้ำประกันซึ่งออกหนังสือค้ำประกันตั้งอยู่ เว้นแต่จะกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น หนังสือค้ำประกันที่ธนาคารไทยออกผ่านสาขาต่างประเทศ เช่น สาขาที่กรุงโดฮาในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑ จึงอาจอยู่ใต้กฎหมายของประเทศนั้นในความสัมพันธ์กับผู้รับประโยชน์ ขณะที่คำขอออกหนังสือค้ำประกันระหว่างลูกค้าไทยกับธนาคารไทยอยู่ใต้กฎหมายไทย ส่วนอนุสัญญาสหประชาชาติว่าด้วยหนังสือค้ำประกันอิสระและเลตเตอร์ออฟเครดิตเพื่อค้ำประกัน ค.ศ. 1995 มีรัฐภาคีเพียงแปดรัฐ และประเทศไทยไม่เป็นภาคี30 กฎหมายที่ใช้บังคับกับหนังสือค้ำประกันระหว่างประเทศจึงยังต้องพิจารณาเป็นรายฉบับตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. ๒๔๘๑ เมื่อหนังสือค้ำประกันไม่ได้กำหนดไว้

กฎหมายเปรียบเทียบ: อังกฤษ สิงคโปร์ สหรัฐอเมริกา และไทย

ทั้งสี่ระบบยอมรับว่าหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันทีเป็นคำมั่นอิสระที่ธนาคารต้องจ่ายเมื่อได้รับคำเรียกร้องตามแบบ จุดต่างอยู่ที่ข้อยกเว้น อังกฤษยอมรับเฉพาะกลฉ้อฉลที่ชัดแจ้ง สิงคโปร์เพิ่มความไม่เป็นธรรมอย่างร้ายแรง สหรัฐอเมริกาบัญญัติเงื่อนไขไว้ใน UCC § 5-109 ส่วนไทยรับรองความสมบูรณ์ของหนังสือค้ำประกันชนิดนี้แล้วแต่ยังไม่มีคำพิพากษาศาลฎีกาเรื่องข้อยกเว้นโดยตรง และยังใช้บทค้ำประกันในประมวลกฎหมายกับหนังสือค้ำประกันแบบมีเงื่อนไข

เมื่อเทียบสี่ระบบ จุดที่ประเทศไทยต่างจากอีกสามระบบคือการมีหนังสือค้ำประกันสองแบบอยู่ในตลาดพร้อมกันโดยไม่มีเส้นแบ่งที่ชัดในถ้อยคำ หน่วยงานรัฐและผู้ว่าจ้างไทยจำนวนมากใช้แบบหนังสือค้ำประกันที่ผูกการจ่ายกับความเสียหาย ซึ่งศาลฎีกาถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาหลักในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔ ขณะที่ผู้ว่าจ้างต่างประเทศใช้แบบเรียกชำระได้ทันทีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑ นักกฎหมายอังกฤษแก้ปัญหานี้ด้วยข้อสันนิษฐานในคดี Wuhan Guoyu ซึ่งให้น้ำหนักกับผู้ออกที่เป็นธนาคารและธุรกรรมข้ามประเทศ9 ผู้เขียนเห็นว่าศาลไทยควรรับข้อสันนิษฐานนี้มาใช้เป็นเครื่องมือตีความตามมาตรา ๓๖๘ เพราะสอดคล้องกับเหตุผลเรื่องปกติประเพณีของสถาบันการเงินที่ศาลฎีกาใช้อยู่แล้ว และจะทำให้ผู้ร่างหนังสือค้ำประกันคาดผลได้

จุดต่างข้อที่สองคือฐานทางกฎหมายของข้อยกเว้น อังกฤษใช้คำพิพากษาตั้งแต่คดี Edward Owen18 สหรัฐอเมริกาใช้กฎหมายลายลักษณ์อักษร19 สิงคโปร์ใช้คำพิพากษาที่ขยายข้อยกเว้นออกไป20 ส่วนไทยมีเครื่องมือที่ต่างออกไป คือมาตรา ๕ ซึ่งบังคับให้ใช้สิทธิโดยสุจริต และมาตรา ๔๐๖ ซึ่งให้เรียกคืนลาภมิควรได้ ผู้เขียนเห็นว่าเส้นทางที่ศาลฎีกาเลือกในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๐๑๒/๒๕๖๘ คือให้ธนาคารจ่ายไปก่อนแล้วให้ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันเรียกคืนจากผู้รับประโยชน์ฐานลาภมิควรได้ เป็นทางสายกลางระหว่างแนวอังกฤษกับแนวสิงคโปร์ เพราะรักษาความแน่นอนของหนังสือค้ำประกันไว้ในขั้นการจ่าย และแก้ความไม่เป็นธรรมในขั้นหลังจ่ายแทน ข้อจำกัดของทางนี้คือความเสี่ยงที่ผู้รับประโยชน์ต่างประเทศจะไม่มีทรัพย์สินในประเทศไทยให้บังคับคดี ซึ่งเป็นเหตุให้ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันในโครงการต่างประเทศควรประเมินเรื่องการบังคับตามคำพิพากษาหรือคำชี้ขาดในประเทศของผู้รับประโยชน์ตั้งแต่ก่อนวางหนังสือค้ำประกัน

นิติเศรษฐศาสตร์และปรัชญากฎหมาย: ทำไมธนาคารต้องจ่ายก่อนแล้วค่อยพิพาท

หนังสือค้ำประกันของธนาคารเป็นเครื่องมือย้ายต้นทุนการประเมินและติดตามลูกหนี้ไปยังผู้ที่ทำได้ถูกที่สุด คือธนาคารที่มีข้อมูลเครดิตของลูกค้าอยู่แล้ว ส่วนหลักจ่ายก่อนพิพาททีหลังเป็นกฎ (rule) ที่ตัดต้นทุนการพิสูจน์ออกจากขั้นการจ่าย และกำหนดว่าฝ่ายใดต้องถือความเสี่ยงของการฟ้องคดีระหว่างข้อพิพาท

Avery Katz วิเคราะห์สัญญาค้ำประกันว่าเป็นวิธีจัดการปัญหาข้อมูลไม่สมมาตร (asymmetric information — สภาพที่ฝ่ายหนึ่งรู้ความเสี่ยงของตนมากกว่าอีกฝ่าย) และปัญหาจริยวิบัติ (moral hazard — แรงจูงใจที่จะเสี่ยงมากขึ้นเมื่อผู้อื่นรับความเสียหาย) ผู้ค้ำประกันที่อยู่ใกล้ลูกหนี้และประเมินหรือควบคุมพฤติกรรมของลูกหนี้ได้ถูกกว่าเจ้าหนี้ รับหน้าที่นั้นแทนและได้ค่าตอบแทน32 ธนาคารเป็นผู้ค้ำประกันที่ตรงกับแบบจำลองนี้ที่สุด เพราะมีบัญชี ประวัติสินเชื่อ และหลักประกันของลูกค้าอยู่แล้ว ผู้ว่าจ้างต่างประเทศที่ไม่รู้จักผู้รับจ้างไทยจึงยอมทำสัญญาเมื่อมีหนังสือค้ำประกันของธนาคาร เพราะธนาคารได้ประเมินผู้รับจ้างแทนตนแล้ว และยอมรับความเสี่ยงที่ตนประเมินไม่ได้

หลักจ่ายก่อนพิพาททีหลังเป็นกฎในความหมายของ Louis Kaplow ซึ่งแยกกฎที่กำหนดเนื้อหาล่วงหน้าออกจากมาตรฐานที่ปล่อยให้ผู้ใช้กฎหมายตัดสินภายหลัง กฎมีต้นทุนการใช้ต่ำและเหมาะกับพฤติการณ์ที่เกิดซ้ำจำนวนมาก33 ถ้าธนาคารต้องตัดสินทุกครั้งว่าลูกหนี้ผิดสัญญาจริงหรือไม่ก่อนจ่าย ธนาคารต้องมีผู้เชี่ยวชาญด้านก่อสร้าง ขนส่ง หรือซื้อขายสินค้าโภคภัณฑ์ในทุกธุรกรรม ต้นทุนนั้นจะสะท้อนกลับมาเป็นค่าธรรมเนียมที่สูงขึ้น และผู้รับประโยชน์จะไม่ได้ความแน่นอนที่ตนต้องการ หนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันทีจึงกำหนดเป็นกฎว่า ธนาคารตรวจเฉพาะเอกสาร ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันถือความเสี่ยงของการเรียกร้องที่ไม่เป็นธรรม และศาลเป็นผู้แก้ความไม่เป็นธรรมนั้นหลังจ่าย ส่วนหนังสือค้ำประกันแบบมีเงื่อนไขเลือกมาตรฐาน คือให้ผู้ตัดสินข้อพิพาทประเมินก่อนว่าผิดสัญญาจริงหรือไม่ จึงให้ความแน่นอนน้อยกว่าแต่ป้องกันการเรียกร้องที่ไม่เป็นธรรมได้ดีกว่า

ในทางปรัชญากฎหมาย ประเด็นคือใครควรเป็นผู้ถือเงินระหว่างที่ข้อพิพาทยังไม่ยุติ และใครควรเป็นโจทก์ ระบบที่ให้ธนาคารจ่ายก่อนทำให้ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันเป็นโจทก์ที่ต้องพิสูจน์ว่าตนไม่ได้ผิดสัญญาและผู้รับประโยชน์ไม่มีสิทธิรับเงิน ระบบที่ให้ตรวจก่อนทำให้ผู้รับประโยชน์เป็นโจทก์ที่ต้องพิสูจน์การผิดสัญญา ไม่มีระบบใดยุติธรรมในตัวเอง การเลือกเป็นเรื่องของการจัดสรรความเสี่ยงที่คู่สัญญาตกลงกันและได้ราคาตามนั้น ผู้รับจ้างที่ยอมวางหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันทีได้รับงานที่ผู้รับจ้างซึ่งไม่ยอมวางไม่ได้ ราคาที่จ่ายคือการเป็นโจทก์เมื่อเกิดข้อพิพาท ความไม่เป็นธรรมที่กฎหมายควรแก้จึงไม่ใช่การที่ธนาคารจ่าย แต่เป็นการที่ผู้รับประโยชน์ใช้คำมั่นของธนาคารโดยรู้ว่าตนไม่มีสิทธิ ซึ่งมาตรา ๕ มาตรา ๔๐๖ และข้อยกเว้นกลฉ้อฉลต่างทำหน้าที่เดียวกันจากคนละมุม

สิ่งที่ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันและผู้รับประโยชน์ควรทำ

ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันควรรู้ตั้งแต่วันขอออกว่าหนังสือค้ำประกันของตนเป็นแบบใด เจรจาให้คำเรียกร้องต้องมีคำแถลงและเอกสารประกอบ ติดตามวันหมดอายุเพื่อขอคืน และเมื่อถูกเรียกร้องให้ส่งหนังสือสงวนสิทธิถึงธนาคารทันทีพร้อมเตรียมคดีเรียกคืน ผู้รับประโยชน์ควรตรวจความแท้จริงกับธนาคาร เรียกร้องตามแบบและก่อนหมดอายุ และขอหนังสือแก้ไขจากธนาคารทุกครั้งที่ขยายเวลาสัญญาหลัก

สำหรับผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกัน ข้อแรก อ่านร่างหนังสือค้ำประกันที่คู่สัญญากำหนดก่อนลงนามสัญญาหลัก และรู้ว่าตนกำลังวางแบบเรียกชำระได้ทันทีหรือแบบมีเงื่อนไข ข้อที่สอง เจรจาให้คำเรียกร้องต้องมีคำแถลงระบุข้อผิดสัญญาตามแนว URDG 758 ข้อ 15 และถ้าทำได้ ให้แนบสำเนาหนังสือบอกกล่าวที่ส่งถึงท่านก่อนแล้ว ข้อนี้ไม่ทำให้หนังสือค้ำประกันเป็นแบบมีเงื่อนไข แต่ทำให้การเรียกร้องโดยไม่มีมูลยากขึ้นและทิ้งหลักฐานไว้ใช้ในคดีเรียกคืน ข้อที่สาม กำหนดวันหมดอายุให้สั้นที่สุดที่คู่สัญญายอมรับ และบันทึกวันนั้นเพื่อขอคืนหนังสือค้ำประกันหรือขอให้ธนาคารยกเลิกวงเงินทันทีเมื่อถึงกำหนด ข้อที่สี่ เมื่อได้รับสำเนาหนังสือเรียกร้องหรือทราบว่ามีการเรียกร้อง ให้ส่งหนังสือสงวนสิทธิถึงธนาคารภายในวันเดียวกัน ระบุว่าท่านไม่ได้ผิดสัญญา ขอให้ธนาคารตรวจคำเรียกร้องกับถ้อยคำของหนังสือค้ำประกันอย่างเคร่งครัด และสงวนสิทธิเรียกคืนจากผู้รับประโยชน์ ข้อที่ห้า ถ้าหนังสือค้ำประกันเป็นแบบมีเงื่อนไขและสัญญาหลักมีข้อตกลงอนุญาโตตุลาการ ให้ยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔ ก่อนธนาคารจ่าย ข้อที่หก ถ้าธนาคารจ่ายแล้ว ให้เตรียมคดีเรียกคืนจากผู้รับประโยชน์ตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๐๑๒/๒๕๖๘ และรวมคำขอให้คืนหนังสือค้ำประกันฉบับอื่นที่ยังไม่ถูกเรียกร้องตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๗๙๒/๒๕๖๕

สำหรับผู้รับประโยชน์ ข้อแรก ตรวจความแท้จริงของหนังสือค้ำประกันกับธนาคารผู้ออกผ่านช่องทางของธนาคารเอง ข้อที่สอง เรียกร้องก่อนวันหมดอายุ ด้วยหนังสือที่ลงนามโดยผู้มีอำนาจ ส่งถึงสาขาที่ระบุ และมีคำแถลงข้อผิดสัญญาตามที่หนังสือค้ำประกันกำหนด ตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๔๕๑/๒๕๒๔ ข้อที่สาม สำหรับหนังสือค้ำประกันแบบมีเงื่อนไข ให้มีหนังสือบอกกล่าวถึงธนาคารภายในหกสิบวันนับแต่ลูกหนี้ผิดนัดตามมาตรา ๖๘๖ ข้อที่สี่ ทุกครั้งที่ขยายเวลาสัญญาหลัก ให้ได้รับหนังสือแก้ไขหนังสือค้ำประกันจากธนาคารก่อนอนุมัติ มิฉะนั้นธนาคารอาจหลุดพ้นตามมาตรา ๗๐๐ วรรคหนึ่ง ข้อที่ห้า เมื่อใกล้หมดอายุแต่ข้อพิพาทยังไม่ยุติ ให้เรียกร้องแบบขยายเวลาหรือจ่าย ข้อที่หก เรียกร้องเฉพาะจำนวนที่มีมูล เพราะการเรียกร้องเกินสิทธิโดยรู้อยู่แล้วทำให้ต้องคืนเงินฐานลาภมิควรได้พร้อมดอกเบี้ย และในระบบกฎหมายอื่นอาจถูกห้ามเรียกร้องทั้งหมด

เรื่องที่เกี่ยวข้องซึ่งสำนักงานให้บริการด้วย ได้แก่ การตรวจสัญญาหลักและเงื่อนไขหลักประกันก่อนลงนาม ที่หน้า ตรวจสัญญาการค้าระหว่างประเทศ และกลไกการตรวจเอกสารและคำบอกกล่าวปฏิเสธของธนาคาร ที่หน้า เลตเตอร์ออฟเครดิต: เอกสารไม่ตรงเงื่อนไข

การตรวจหนังสือค้ำประกัน หนังสือเรียกร้อง และข้อพิพาทหนังสือค้ำประกันของธนาคาร

สำนักงานตรวจร่างหนังสือค้ำประกันและคำขอออกหนังสือค้ำประกันก่อนลงนาม จัดทำหนังสือเรียกร้องและหนังสือสงวนสิทธิ ตรวจความชอบของคำเรียกร้องและคำบอกกล่าวปฏิเสธตามถ้อยคำของหนังสือค้ำประกันและ URDG 758 ยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราว และดำเนินคดีเรียกคืนเงินตามหนังสือค้ำประกันในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศหรือศาลแพ่ง

  1. ตรวจร่างหนังสือค้ำประกันก่อนลงนามสัญญาหลัก ระบุว่าเป็นแบบเรียกชำระได้ทันทีหรือแบบมีเงื่อนไข เสนอถ้อยคำคำเรียกร้อง วันหมดอายุ และข้อความเรื่องการขยายเวลา
  2. ตรวจคำขอออกหนังสือค้ำประกันกับธนาคาร ขอบเขตการชดใช้ การหักบัญชี หลักประกัน และความรับผิดของผู้ค้ำประกันส่วนตัวของกรรมการ
  3. จัดทำหนังสือเรียกร้อง สำหรับผู้รับประโยชน์ ให้ตรงแบบและทันกำหนด รวมถึงคำเรียกร้องแบบขยายเวลาหรือจ่าย
  4. หนังสือสงวนสิทธิและคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราว สำหรับผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันที่ถูกเรียกร้อง รวมถึงการเริ่มกระบวนการอนุญาโตตุลาการตามสัญญาหลัก
  5. ตรวจความชอบของการจ่ายหรือการปฏิเสธของธนาคาร เทียบคำเรียกร้องกับถ้อยคำของหนังสือค้ำประกันและ URDG 758 ข้อ 15 ข้อ 20 และข้อ 24
  6. ดำเนินคดีเรียกคืน ฐานลาภมิควรได้ต่อผู้รับประโยชน์ คดีเรียกคืนหนังสือค้ำประกัน และข้อต่อสู้ในคดีที่ธนาคารฟ้องไล่เบี้ย

การปรึกษาหนึ่งเรื่อง ๔๕ นาที ค่าบริการ ๔,๙๐๐ บาท เหมาะกับผู้ที่เพิ่งได้รับหนังสือเรียกร้องหรือหนังสือแจ้งจากธนาคาร และต้องการทราบภายในวันเดียวกันว่าธนาคารต้องจ่ายหรือไม่ ทำอะไรได้บ้างก่อนธนาคารจ่าย และจะเรียกคืนจากใคร งานตรวจร่างหนังสือค้ำประกัน งานคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราว และงานดำเนินคดี สำนักงานเสนอราคาตามขอบเขตเป็นลายลักษณ์อักษรก่อนเริ่มงาน

คำถามก่อนว่าจ้าง

คำถามที่ผู้รับเหมา ผู้ส่งออก ผู้นำเข้า และฝ่ายการเงินมักตั้งเมื่อหนังสือค้ำประกันของธนาคารถูกเรียกให้ชำระ หรือเมื่อต้องเรียกร้องตามหนังสือค้ำประกันของคู่สัญญา และก่อนว่าจ้างสำนักงาน

หนังสือค้ำประกันธนาคารถูกเรียกเงิน ธนาคารต้องจ่ายทันทีหรือไม่

ขึ้นอยู่กับถ้อยคำ ถ้าหนังสือค้ำประกันกำหนดให้ธนาคารจ่ายเมื่อได้รับหนังสือเรียกร้องว่าลูกหนี้ผิดสัญญาโดยไม่ต้องพิสูจน์ ธนาคารต้องจ่ายเมื่อคำเรียกร้องตรงแบบและยื่นภายในอายุ ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑ ถ้าหนังสือค้ำประกันกำหนดให้จ่ายในกรณีที่ลูกหนี้ก่อให้เกิดความเสียหายหรือผิดสัญญา สิทธิเรียกร้องเกิดต่อเมื่อผิดสัญญาจริง และศาลห้ามจ่ายไว้ชั่วคราวได้เมื่อข้อพิพาทต้องเสนอต่ออนุญาโตตุลาการ ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔

ผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันจะขอให้ศาลห้ามธนาคารจ่ายได้หรือไม่

สำหรับหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันที ทำได้ยากมาก ศาลต่างประเทศยอมเฉพาะเมื่อมีกลฉ้อฉลชัดแจ้งของผู้รับประโยชน์ และศาลฎีกาไทยถือว่าการห้ามธนาคารจ่ายเงินตามตราสารการค้าต้องพิจารณาด้วยความระมัดระวังอย่างยิ่ง สำหรับหนังสือค้ำประกันแบบมีเงื่อนไขที่สัญญาหลักมีข้อตกลงอนุญาโตตุลาการ ยื่นคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราวตามพระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ มาตรา ๑๖ ได้ตามแนวคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔

ธนาคารจ่ายไปแล้วทั้งที่เราไม่ได้ผิดสัญญา จะเรียกเงินคืนจากใคร

เรียกคืนจากผู้รับประโยชน์ฐานลาภมิควรได้ตามมาตรา ๔๐๖ ไม่ใช่จากธนาคาร เพราะธนาคารที่จ่ายตามเงื่อนไขของหนังสือค้ำประกันชำระหนี้โดยสุจริต ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๐๑๒/๒๕๖๘ และถ้าผู้รับประโยชน์ยังถือหนังสือค้ำประกันฉบับอื่นอยู่ ขอให้คืนได้ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๗๙๒/๒๕๖๕

หนังสือค้ำประกันหมดอายุแล้ว ผู้รับประโยชน์ยังฟ้องธนาคารได้หรือไม่

ถ้าผู้รับประโยชน์ยื่นหนังสือเรียกร้องทันภายในอายุของหนังสือค้ำประกัน ยังฟ้องได้ภายในอายุความสิบปีตามมาตรา ๑๙๓/๓๐ แต่ถ้าไม่ได้ยื่นหนังสือเรียกร้องภายในอายุ ธนาคารไม่ต้องรับผิด เพราะข้อตกลงให้แจ้งข้อเรียกร้องภายในกำหนดอายุมีผลใช้บังคับได้และไม่ใช่การย่นอายุความ ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๔๕๑/๒๕๒๔

ผู้ว่าจ้างขยายเวลาส่งมอบงานให้ผู้รับจ้าง ธนาคารผู้ค้ำประกันหลุดพ้นหรือไม่

สำหรับหนังสือค้ำประกันแบบมีเงื่อนไข ธนาคารหลุดพ้นตามมาตรา ๗๐๐ วรรคหนึ่งถ้าไม่ได้ตกลงด้วย แต่ธนาคารซึ่งเป็นสถาบันการเงินตกลงยินยอมล่วงหน้าไว้ในหนังสือค้ำประกันได้ตามมาตรา ๗๐๐ วรรคสาม และการขยายเวลาหลังลูกหนี้ผิดนัดแล้วไม่ถือเป็นการผ่อนเวลาตามมาตรา ๖๙๑ ผู้ว่าจ้างควรขอหนังสือแก้ไขหนังสือค้ำประกันจากธนาคารก่อนอนุมัติการขยายเวลาทุกครั้ง

ค่าบริการตรวจหนังสือค้ำประกันและหนังสือเรียกร้องคิดอย่างไร

เริ่มจากการปรึกษาหนึ่งเรื่อง ๔๕ นาที ค่าบริการ ๔,๙๐๐ บาท งานตรวจร่าง งานคำร้องขอคุ้มครองชั่วคราว และงานดำเนินคดี สำนักงานเสนอราคาตามขอบเขตเป็นลายลักษณ์อักษรก่อนเริ่มงาน

ผู้รับผิดชอบงาน

งานหนังสือค้ำประกันของธนาคารและการเงินในธุรกิจระหว่างประเทศอยู่ในความรับผิดชอบของ เอกสยาม ชัยศร ที่ปรึกษากฎหมาย ผู้ก่อตั้งและกรรมการผู้จัดการ บริษัท เอกสยาม แอนด์ พาร์ทเนอร์ส จำกัด ซึ่งให้คำปรึกษาด้านกฎหมายการค้าระหว่างประเทศ รวมถึงการเงินและการธนาคารระหว่างประเทศ สัญญาก่อสร้างและจัดซื้อระหว่างประเทศ และการระงับข้อพิพาททางการค้า

การศึกษาที่เกี่ยวข้องกับงานนี้ ได้แก่ ระดับปริญญาโท หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต (LL.M.) สาขากฎหมายการค้าระหว่างประเทศ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ระดับปริญญาโท หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต (LL.M.) สาขากฎหมายระหว่างประเทศ (กฎหมายการลงทุนระหว่างประเทศ) คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย และระดับปริญญาโท หลักสูตรนิติศาสตรมหาบัณฑิต (LL.M.) สาขากฎหมายการเงินและภาษีอากร คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ประวัติและคุณวุฒิฉบับเต็ม

เชิงอรรถ

  1. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๘๐ บัญญัติว่า “อันว่าค้ำประกันนั้น คือสัญญาซึ่งบุคคลภายนอกคนหนึ่ง เรียกว่าผู้ค้ำประกัน ผูกพันตนต่อเจ้าหนี้คนหนึ่งเพื่อชำระหนี้ในเมื่อลูกหนี้ไม่ชำระหนี้นั้น อนึ่ง สัญญาค้ำประกันนั้น ถ้ามิได้มีหลักฐานเป็นหนังสืออย่างใดอย่างหนึ่งลงลายมือชื่อผู้ค้ำประกันเป็นสำคัญ ท่านว่าจะฟ้องร้องให้บังคับคดีหาได้ไม่” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  2. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๑๓๑/๒๕๖๑ ธนาคารไทยออกหนังสือค้ำประกันการปฏิบัติงานผ่านสาขาที่กรุงโดฮาให้แก่ผู้ว่าจ้างในต่างประเทศตามคำขอของผู้รับจ้างไทย โดยหนังสือค้ำประกันมีข้อความว่าธนาคาร “ตกลงรับรองและรับประกัน … อย่างไม่มีเงื่อนไขและปราศจากสิทธิในการแก้ต่างหรือฟ้องแย้งใด” และต้องชำระเงิน “ทันที” เมื่อได้รับหนังสือเรียกร้อง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าเงื่อนไขการชำระเงิน “พิจารณาเฉพาะการได้รับหนังสือเรียกร้องเท่านั้น ไม่ต้องพิจารณาว่าจำเลยที่ ๑ ต้องรับผิดเพราะปฏิบัติผิดสัญญาต่อผู้ว่าจ้างตามสัญญาจ้างหรือไม่” การที่ผู้ว่าจ้างต้องการหนังสือค้ำประกันเช่นนี้และธนาคารออกให้ได้ “เป็นเรื่องที่ปฏิบัติกันเป็นปกติของสถาบันการเงินในทางการค้าระหว่างประเทศ” ข้อตกลงนี้ “แม้จะมีลักษณะที่ธนาคารผู้ออกหนังสือค้ำประกันถูกเรียกร้องให้ชำระเงินได้ง่ายซึ่งแตกต่างจากบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ในเรื่องค้ำประกัน แต่ก็ไม่มีบทบัญญัติตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ห้ามทำข้อตกลงเกี่ยวกับหนังสือค้ำประกันของธนาคารในลักษณะดังกล่าวและไม่เป็นการพ้นวิสัย” คำขอออกหนังสือค้ำประกันที่ผู้รับจ้างยอมให้ธนาคารชำระเงินได้ทันทีโดยไม่ต้องแจ้งก่อน สละสิทธิทักท้วง และต้องชดใช้เงินคืนธนาคาร จึงไม่ใช่ข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมตามพระราชบัญญัติว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ. ๒๕๔๐ มาตรา ๔ (อ่านจาก deka.supremecourt.or.th ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  3. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๘๑ บัญญัติว่า “อันค้ำประกันนั้นจะมีได้แต่เฉพาะเพื่อหนี้อันสมบูรณ์ หนี้ในอนาคตหรือหนี้มีเงื่อนไขจะประกันไว้เพื่อเหตุการณ์ซึ่งหนี้นั้นอาจเป็นผลได้จริงก็ประกันได้ แต่ต้องระบุวัตถุประสงค์ในการก่อหนี้รายที่ค้ำประกัน ลักษณะของมูลหนี้ จำนวนเงินสูงสุดที่ค้ำประกัน และระยะเวลาในการก่อหนี้ที่จะค้ำประกัน เว้นแต่เป็นการค้ำประกันเพื่อกิจการเนื่องกันไปหลายคราวตามมาตรา ๖๙๙ จะไม่ระบุระยะเวลาดังกล่าวก็ได้ สัญญาค้ำประกันต้องระบุหนี้หรือสัญญาที่ค้ำประกันไว้โดยชัดแจ้ง และผู้ค้ำประกันย่อมรับผิดเฉพาะหนี้หรือสัญญาที่ระบุไว้เท่านั้น หนี้อันเกิดแต่สัญญาซึ่งไม่ผูกพันลูกหนี้เพราะทำด้วยความสำคัญผิดหรือเพราะเป็นผู้ไร้ความสามารถนั้นก็อาจจะมีประกันอย่างสมบูรณ์ได้ ถ้าหากว่าผู้ค้ำประกันรู้เหตุสำคัญผิดหรือไร้ความสามารถนั้นในขณะที่เข้าทำสัญญาผูกพันตน” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) · มาตรา ๖๘๑ แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ฉบับที่ ๒๐) พ.ศ. ๒๕๕๗ ↩
  4. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๘๑/๑ บัญญัติว่า “ข้อตกลงใดที่กำหนดให้ผู้ค้ำประกันต้องรับผิดอย่างเดียวกับลูกหนี้ร่วมหรือในฐานะเป็นลูกหนี้ร่วม ข้อตกลงนั้นเป็นโมฆะ ความในวรรคหนึ่ง มิให้ใช้บังคับแก่กรณีผู้ค้ำประกันซึ่งเป็นนิติบุคคลและยินยอมเข้าผูกพันตนเพื่อรับผิดอย่างลูกหนี้ร่วมหรือในฐานะเป็นลูกหนี้ร่วม ในกรณีเช่นนั้นผู้ค้ำประกันซึ่งเป็นนิติบุคคลนั้นย่อมไม่มีสิทธิดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา ๖๘๘ มาตรา ๖๘๙ และมาตรา ๖๙๐” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) · วรรคหนึ่งเพิ่มโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ฉบับที่ ๒๐) พ.ศ. ๒๕๕๗ วรรคสองเพิ่มโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ฉบับที่ ๒๑) พ.ศ. ๒๕๕๘ ↩
  5. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๘๕/๑ บัญญัติว่า “บรรดาข้อตกลงเกี่ยวกับการค้ำประกันที่แตกต่างไปจากมาตรา ๖๘๑ วรรคหนึ่ง วรรคสอง และวรรคสาม มาตรา ๖๘๖ มาตรา ๖๙๔ มาตรา ๖๙๘ และมาตรา ๖๙๙ เป็นโมฆะ” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) · แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ฉบับที่ ๒๑) พ.ศ. ๒๕๕๘ ↩
  6. กฎเกณฑ์เอกรูปว่าด้วยหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันที ฉบับแก้ไข ค.ศ. 2010 (Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication No. 758 หรือ URDG 758) ของหอการค้านานาชาติ (International Chamber of Commerce — ICC) มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 1 กรกฎาคม ค.ศ. 2010 ถ้อยคำเป็นลิขสิทธิ์ของหอการค้านานาชาติ เชิงอรรถนี้จึงสรุปสาระของข้อที่อ้าง ไม่ยกถ้อยคำ (2go.iccwbo.org อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) · ข้อ 5 หนังสือค้ำประกันเป็นอิสระจากสัญญาหลักและจากคำขอออกหนังสือค้ำประกัน ผู้ค้ำประกันไม่เกี่ยวข้องและไม่ผูกพันตามสัญญาเหล่านั้นแม้หนังสือค้ำประกันจะอ้างถึง · ข้อ 19 ผู้ค้ำประกันตรวจคำเรียกร้องจากเอกสารเพียงอย่างเดียวว่าปรากฏตามหน้าเอกสารว่าถูกต้องตามเงื่อนไขหรือไม่ ↩
  7. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๒๖๓/๒๕๕๔ สัญญาค้ำประกันของธนาคารที่วางเป็นหลักประกันการปฏิบัติตามสัญญาจ้าง “เป็นสัญญาที่เกิดขึ้นตามเงื่อนไขของสัญญาจ้าง ซึ่งเป็นสัญญาหลักหรือสัญญาประธาน ต้องถือว่าสัญญาค้ำประกันเป็นส่วนหนึ่งของสัญญาจ้าง” และเมื่อสัญญาค้ำประกันระบุว่าธนาคารจะชำระเงินในกรณีที่ผู้รับจ้างก่อให้เกิดความเสียหาย ต้องชำระค่าปรับ หรือมิได้ปฏิบัติตามภาระหน้าที่ตามสัญญาจ้าง สิทธิเรียกร้องต่อธนาคารจึงเกิดขึ้นต่อเมื่อมีเหตุเช่นนั้น เมื่อคู่สัญญาต่างอ้างว่าอีกฝ่ายผิดสัญญาและสัญญาจ้างกำหนดให้เสนอข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ ผู้ว่าจ้างจะริบหลักประกันได้หรือไม่ย่อมขึ้นอยู่กับคำชี้ขาด ศาลจึงมีหนังสือห้ามธนาคารผู้ค้ำประกันชำระเงินแก่ผู้ว่าจ้างไว้ชั่วคราวจนกว่าอนุญาโตตุลาการจะชี้ขาดได้ (กฎหมายที่เกี่ยวข้องตามที่ระบบระบุ: ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๑๔๒ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๕๘๗ พระราชบัญญัติอนุญาโตตุลาการ พ.ศ. ๒๕๔๕ มาตรา ๑๑ และ ๑๖) (อ่านจาก deka.supremecourt.or.th ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  8. Marubeni Hong Kong and South China Ltd v Mongolian Government [2005] EWCA Civ 395 (13 April 2005) Carnwath LJ (Waller LJ และ Sir Martin Nourse เห็นพ้อง) หนังสือของกระทรวงการคลังมองโกเลียที่ใช้คำว่า “unconditionally pledges” และ “simple demand” แต่กำหนดให้ชำระเฉพาะจำนวนที่ยังไม่ได้ชำระ “when the same becomes due” เป็นหนี้ลำดับรอง (secondary obligation) ที่ขึ้นอยู่กับการผิดนัดของผู้ซื้อ จึงเป็นสัญญาค้ำประกันแท้ ไม่ใช่หนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันที (ย่อหน้า 30–34) ศาลกล่าวว่าเอกสารนี้ “is not a banking instrument” และการไม่มีถ้อยคำแบบตราสารธนาคารในธุรกรรมนอกบริบทการธนาคาร “creates in my view a strong presumption against” การตีความว่าเป็นหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันที (caselaw.nationalarchives.gov.uk อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  9. Wuhan Guoyu Logistics Group Co Ltd v Emporiki Bank of Greece SA [2012] EWCA Civ 1629 (7 December 2012) Longmore LJ (Rimer LJ และ Tomlinson LJ เห็นพ้อง) หนังสือค้ำประกันการชำระเงินงวดที่สองของสัญญาต่อเรือที่ธนาคารออกให้ผู้ต่อเรือ ซึ่งข้อ 4 กำหนดให้ชำระเมื่อได้รับคำเรียกร้องเป็นหนังสือครั้งแรกหลังผู้ซื้อผิดนัด 20 วัน ศาลอุทธรณ์กลับคำพิพากษาศาลชั้นต้นและถือว่าเป็นหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันที โดยนำข้อสันนิษฐานจากตำรา Paget's Law of Banking ฉบับที่ 11 มาใช้ (ย่อหน้า 26–33) ว่าตราสารที่ “(i) relates to an underlying transaction between the parties in different jurisdictions, (ii) is issued by a bank, (iii) contains an undertaking to pay ‘on demand’ … and (iv) does not contain clauses excluding or limiting the defences available to a guarantor, it will almost always be construed as a demand guarantee” (caselaw.nationalarchives.gov.uk อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  10. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๔๕๑/๒๕๒๔ ข้อตกลงในสัญญาค้ำประกันที่ว่าเจ้าหนี้ต้องแจ้งข้อเรียกร้องให้ผู้ค้ำประกันทราบ “ภายในกำหนดอายุสัญญาค้ำประกันเสียก่อนจึงจะใช้สิทธิเรียกร้องตามสัญญาค้ำประกันได้นั้น เป็นคนละเรื่องกับการใช้สิทธิเรียกร้องตามสัญญาค้ำประกันและไม่ใช่ข้อตกลงที่ให้ย่นอายุความฟ้องร้องให้สั้นลง ข้อตกลงดังกล่าวจึงมีผลใช้บังคับได้” เมื่อเจ้าหนี้ฟ้องคดีโดยมิได้ยื่นคำเรียกร้องภายในกำหนด ผู้ค้ำประกันจึงไม่ต้องรับผิด (กฎหมายที่เกี่ยวข้องตามที่ระบบระบุ: ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๗๐ ๑๙๑ ๒๐๔ ๖๘๐ และ ๖๘๖ ตามเลขมาตราในขณะนั้น) (อ่านจาก deka.supremecourt.or.th ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  11. กฎเกณฑ์เอกรูปว่าด้วยหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันที ฉบับแก้ไข ค.ศ. 2010 (Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication No. 758 หรือ URDG 758) ของหอการค้านานาชาติ (International Chamber of Commerce — ICC) มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 1 กรกฎาคม ค.ศ. 2010 ถ้อยคำเป็นลิขสิทธิ์ของหอการค้านานาชาติ เชิงอรรถนี้จึงสรุปสาระของข้อที่อ้าง ไม่ยกถ้อยคำ (2go.iccwbo.org อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) · ข้อ 15 (a) คำเรียกร้องต้องมีเอกสารอื่นตามที่หนังสือค้ำประกันกำหนด และไม่ว่ากรณีใดต้องมีคำแถลงของผู้รับประโยชน์ระบุว่าผู้ขอให้ออกหนังสือค้ำประกันผิดสัญญาหลักในข้อใด เว้นแต่หนังสือค้ำประกันจะยกเว้นคำแถลงนี้ · ข้อ 20 ผู้ค้ำประกันมีเวลาตรวจคำเรียกร้องห้าวันทำการถัดจากวันยื่น และเมื่อคำเรียกร้องถูกต้องต้องชำระเงิน · ข้อ 23 เมื่อผู้รับประโยชน์เรียกร้องแบบ “ขยายเวลาหรือจ่าย” (extend or pay) ผู้ค้ำประกันอาจระงับการชำระเงินได้ไม่เกินสามสิบวันตามปฏิทินเพื่อให้คู่กรณีเจรจา · ข้อ 24 เมื่อผู้ค้ำประกันเห็นว่าคำเรียกร้องไม่ถูกต้อง ต้องส่งคำบอกกล่าวปฏิเสธครั้งเดียวที่ระบุข้อบกพร่องทุกข้อภายในห้าวันทำการถัดจากวันยื่น มิฉะนั้นหมดสิทธิอ้างว่าคำเรียกร้องไม่ถูกต้อง · ข้อ 25 หนังสือค้ำประกันสิ้นผลเมื่อถึงวันหมดอายุหรือเหตุหมดอายุ และข้อ 26 เมื่อการยื่นคำเรียกร้องถูกขัดขวางด้วยเหตุสุดวิสัยในวันหมดอายุ ให้ขยายเวลาออกไปสามสิบวันตามปฏิทิน · สาระของข้อ 15 23 และ 24 ตรวจกับบทวิเคราะห์ของสำนักงานกฎหมาย Reed Smith (reedsmith.com อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  12. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๘๖ บัญญัติว่า “เมื่อลูกหนี้ผิดนัด ให้เจ้าหนี้มีหนังสือบอกกล่าวไปยังผู้ค้ำประกันภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ลูกหนี้ผิดนัด และไม่ว่ากรณีจะเป็นประการใดเจ้าหนี้จะเรียกให้ผู้ค้ำประกันชำระหนี้ก่อนที่หนังสือบอกกล่าวจะไปถึงผู้ค้ำประกันมิได้ แต่ไม่ตัดสิทธิผู้ค้ำประกันที่จะชำระหนี้เมื่อหนี้ถึงกำหนดชำระ ในกรณีที่เจ้าหนี้มิได้มีหนังสือบอกกล่าวภายในกำหนดเวลาตามวรรคหนึ่ง ให้ผู้ค้ำประกันหลุดพ้นจากความรับผิดในดอกเบี้ยและค่าสินไหมทดแทน ตลอดจนค่าภาระติดพันอันเป็นอุปกรณ์แห่งหนี้รายนั้นบรรดาที่เกิดขึ้นภายหลังจากพ้นกำหนดเวลาตามวรรคหนึ่ง เมื่อเจ้าหนี้มีสิทธิเรียกให้ผู้ค้ำประกันชำระหนี้หรือผู้ค้ำประกันมีสิทธิชำระหนี้ได้ตามวรรคหนึ่ง ผู้ค้ำประกันอาจชำระหนี้ทั้งหมดหรือใช้สิทธิชำระหนี้ตามเงื่อนไขและวิธีการในการชำระหนี้ที่ลูกหนี้มีอยู่กับเจ้าหนี้ก่อนการผิดนัดชำระหนี้ ทั้งนี้ เฉพาะในส่วนที่ตนต้องรับผิดก็ได้ และให้นำความในมาตรา ๗๐๑ วรรคสอง มาใช้บังคับโดยอนุโลม ในระหว่างที่ผู้ค้ำประกันชำระหนี้ตามเงื่อนไขและวิธีการในการชำระหนี้ของลูกหนี้ตามวรรคสาม เจ้าหนี้จะเรียกดอกเบี้ยเพิ่มขึ้นเพราะเหตุที่ลูกหนี้ผิดนัดในระหว่างนั้นมิได้ การชำระหนี้ของผู้ค้ำประกันตามมาตรานี้ ไม่กระทบกระเทือนสิทธิของผู้ค้ำประกันตามมาตรา ๖๙๓” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) · แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ฉบับที่ ๒๐) พ.ศ. ๒๕๕๗ ↩
  13. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๘๐๑๒/๒๕๖๘ ผู้รับจ้างนำหนังสือค้ำประกันของธนาคารสองฉบับวางต่อผู้ว่าจ้างเป็นหลักประกันการปฏิบัติตามสัญญาจ้างเหมาก่อสร้าง หนังสือค้ำประกัน “มีเงื่อนไขการชำระเงินเพียงว่า เมื่อจำเลยที่ ๒ ได้รับแจ้งเป็นหนังสือจากจำเลยที่ ๑ ว่าโจทก์ที่ ๑ ปฏิบัติผิดสัญญาไม่ชำระค่าปรับแก่จำเลยที่ ๑ เท่านั้น” เมื่อผู้ว่าจ้างมีหนังสือเรียกร้อง ธนาคารชำระเงินเต็มวงเงิน ๓,๙๐๐,๐๐๐ บาท ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า “การชำระหนี้ตามเงื่อนไขที่ได้ตกลงกันไว้จึงเป็นการชำระหนี้โดยสุจริต” แม้ต่อมาศาลฎีกาในคดีก่อนจะฟังว่าผู้รับจ้างไม่ได้ผิดสัญญา การที่ผู้ว่าจ้างรับเงินตามหนังสือค้ำประกัน “จึงเป็นการรับไว้โดยปราศจากมูลอันจะอ้างกฎหมายได้ และเป็นลาภมิควรได้ที่ผู้รับไว้จะต้องคืนทรัพย์นั้น” และเมื่อธนาคารหักบัญชีเงินฝากของผู้รับจ้างชำระหนี้ตามหนังสือค้ำประกันแล้ว ผู้รับจ้างเป็นผู้เสียเปรียบที่จะเรียกเงินคืนจากผู้ว่าจ้างได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๔๐๖ (อ่านจาก deka.supremecourt.or.th ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  14. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๔๐๖ บัญญัติว่า “บุคคลใดได้มาซึ่งทรัพย์สิ่งใดเพราะการที่บุคคลอีกคนหนึ่งกระทำเพื่อชำระหนี้ก็ดี หรือได้มาด้วยประการอื่นก็ดี โดยปราศจากมูลอันจะอ้างกฎหมายได้ และเป็นทางให้บุคคลอีกคนหนึ่งนั้นเสียเปรียบไซร้ ท่านว่าบุคคลนั้นจำต้องคืนทรัพย์ให้แก่เขา อนึ่ง การรับสภาพหนี้สินว่ามีอยู่หรือหาไม่นั้น ท่านก็ให้ถือว่าเป็นการกระทำเพื่อชำระหนี้ด้วย บทบัญญัติอันนี้ท่านให้ใช้บังคับตลอดถึงกรณีที่ได้ทรัพย์มาเพราะเหตุอย่างใดอย่างหนึ่งซึ่งมิได้มีได้เป็นขึ้น หรือเป็นเหตุที่ได้สิ้นสุดไปเสียก่อนแล้วนั้นด้วย” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  15. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๙๓ บัญญัติว่า “ผู้ค้ำประกันซึ่งได้ชำระหนี้แล้ว ย่อมมีสิทธิที่จะไล่เบี้ยเอาจากลูกหนี้ เพื่อต้นเงินกับดอกเบี้ยและเพื่อการที่ต้องสูญหายหรือเสียหายไปอย่างใด ๆ เพราะการค้ำประกันนั้น อนึ่ง ผู้ค้ำประกันย่อมเข้ารับช่วงสิทธิของเจ้าหนี้บรรดามีเหนือลูกหนี้ด้วย” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  16. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๖๙๕๐/๒๕๕๑ ธนาคารผู้ค้ำประกันชำระเงินตามสัญญาค้ำประกันให้กรมศุลกากร หนี้ค่าอากรและเงินเพิ่มระงับลงบางส่วน ธนาคารรับช่วงสิทธิของเจ้าหนี้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๙๓ วรรคสอง ประกอบมาตรา ๒๒๙ (๓) และเมื่อกฎหมายศุลกากรมิได้กำหนดอายุความการเรียกให้ธนาคารผู้ค้ำประกันชำระเงินไว้ สิทธิเรียกร้องของรัฐจึงมีอายุความสิบปีตามมาตรา ๑๙๓/๓๑ (ที่มาตามที่ระบบระบุ: เนติบัณฑิตยสภา) (อ่านจาก deka.supremecourt.or.th ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  17. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๗๙๒/๒๕๖๕ เมื่อคู่สัญญามิได้ถือเอากำหนดส่งมอบงานเป็นสำคัญ ผู้ว่าจ้างจะบอกเลิกสัญญาต้องบอกกล่าวให้ชำระหนี้ภายในระยะเวลาพอสมควรก่อนตามมาตรา ๓๘๗ เมื่อสัญญาเลิกกันโดยผู้รับจ้างมิต้องรับผิดต่อผู้ว่าจ้าง “จำเลยจึงไม่อาจนำหนังสือค้ำประกันทั้งสองฉบับไปเรียกให้ธนาคารรับผิดตามหนังสือค้ำประกันได้ จำเลยจึงมีหน้าที่เพียงคืนหนังสือค้ำประกันทั้งสองฉบับให้แก่โจทก์ทั้งสอง” (กฎหมายที่เกี่ยวข้องตามที่ระบบระบุ: ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๓๘๗ และ ๓๙๑ วรรคหนึ่งและวรรคสาม) (อ่านจาก deka.supremecourt.or.th ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  18. Edward Owen Engineering Ltd v Barclays Bank International Ltd [1978] QB 159 (CA) Lord Denning MR, Browne LJ และ Geoffrey Lane LJ · ผู้ขายอังกฤษตกลงจัดหาและติดตั้งเรือนกระจกให้หน่วยงานของรัฐลิเบีย ธนาคาร Barclays ออกหนังสือค้ำประกันการปฏิบัติงานร้อยละ ๑๐ ของราคาสัญญาผ่านธนาคาร Umma ของลิเบีย เมื่อผู้ซื้อเรียกร้องทั้งที่ไม่ได้เปิดเลตเตอร์ออฟเครดิตตามสัญญา ศาลอุทธรณ์ปฏิเสธคำขอห้ามธนาคารจ่ายเงิน Lord Denning กล่าวว่าหนังสือค้ำประกันการปฏิบัติงาน “stands on a similar footing to a letter of credit” และ “The bank must pay according to its guarantee, on demand, if so stipulated, without proof or conditions. The only exception is when there is a clear fraud of which the bank has notice” (หน้า 171) (trans-lex.org อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  19. Uniform Commercial Code § 5-109 (Fraud and Forgery) · (a) เมื่อการยื่นเอกสารถูกต้องตามหน้าเอกสารแต่เอกสารที่ต้องยื่นปลอมหรือฉ้อฉลในสาระสำคัญ (materially fraudulent) หรือการจ่ายเงินจะเป็นการช่วยให้ผู้รับประโยชน์ฉ้อฉลในสาระสำคัญต่อผู้ออกหรือผู้ขอเปิด ผู้ออกยังต้องจ่ายเงินแก่ผู้ที่ให้มูลค่าโดยสุจริตและไม่รู้ถึงการฉ้อฉล เช่น ผู้ยืนยันที่จ่ายเงินไปแล้ว ส่วนกรณีอื่นผู้ออกที่สุจริตจะจ่ายหรือไม่จ่ายก็ได้ · (b) ศาลจะสั่งห้ามผู้ออกจ่ายเงินได้ต่อเมื่อพบครบสี่เงื่อนไข รวมถึงการที่ผู้ขอเปิด “is more likely than not to succeed” ในข้อกล่าวอ้างเรื่องการปลอมหรือฉ้อฉลในสาระสำคัญ และผู้ที่อาจเสียหายได้รับความคุ้มครองเพียงพอ บทบัญญัตินี้ใช้กับเลตเตอร์ออฟเครดิตเพื่อค้ำประกัน (standby letter of credit) ซึ่งทำหน้าที่อย่างเดียวกับหนังสือค้ำประกันชนิดเรียกชำระได้ทันทีในสหรัฐอเมริกา (law.cornell.edu อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  20. BS Mount Sophia Pte Ltd v Join-Aim Pte Ltd [2012] SGCA 28 (9 May 2012) Chao Hick Tin JA, Andrew Phang Boon Leong JA และ V K Rajah JA · ผู้พัฒนาโครงการเรียกร้องบางส่วนตามหนังสือค้ำประกันการปฏิบัติงานของผู้รับเหมาเพื่อค่าปรับความล่าช้า ศาลอุทธรณ์สิงคโปร์ยืนคำสั่งห้ามเรียกร้องไว้จนกว่าอนุญาโตตุลาการจะชี้ขาด โดยวางหลักว่า “Unconscionability is a distinct and separate ground from fraud” (ย่อหน้า 23) และ “It is settled law that unconscionability, as distinct from fraud, is a ground upon which the court can grant an injunction” (ย่อหน้า 18) ผู้ขอต้องแสดงพยานหลักฐานเบื้องต้นที่หนักแน่น (strong prima facie case) โดยพิจารณาพฤติการณ์ทั้งหมด (elitigation.sg อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  21. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๖๗๙๓/๒๕๔๓ วินิจฉัยในเรื่องเลตเตอร์ออฟเครดิตว่าธนาคารผู้ออก “มีหน้าที่ในการตรวจสอบเอกสารให้ถูกต้องครบถ้วนตามเงื่อนไขก่อนจ่ายเงินตามเลตเตอร์ออฟเครดิตเท่านั้น” การไม่ชำระเงินโดยปราศจากเหตุผลที่ยอมรับได้ในวงการค้าระหว่างประเทศย่อมกระทบความน่าเชื่อถือของธนาคาร การที่ศาลจะออกคำสั่งอายัดห้ามธนาคารผู้ออกชำระเงิน “จึงต้องพิจารณาด้วยความระมัดระวังอย่างยิ่ง” (อ่านจาก deka.supremecourt.or.th ๑๖ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  22. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๖๔๐๔/๒๕๖๐ จำเลยนำหนังสือค้ำประกันของธนาคารที่มีข้อความว่าธนาคาร “ยอมผูกพันตนโดยไม่มีเงื่อนไขที่จะค้ำประกันชนิดเพิกถอนไม่ได้เช่นเดียวกับลูกหนี้ชั้นต้น” มาแสดงต่อโรงพยาบาลผู้ว่าจ้าง แต่ความจริงธนาคารมิได้ออกหนังสือค้ำประกันนั้น ผู้ว่าจ้างหลงเชื่อทำสัญญาจ้างและจ่ายค่าจ้าง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าเป็นความผิดฐานฉ้อโกง แม้ภายหลังจำเลยจะเข้าทำงานจริงก็ไม่ทำให้ความผิดที่เกิดแล้วกลับไม่เป็นความผิด (อ่านจาก deka.supremecourt.or.th ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  23. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๙๔ บัญญัติว่า “นอกจากข้อต่อสู้ซึ่งผู้ค้ำประกันมีต่อเจ้าหนี้นั้น ท่านว่าผู้ค้ำประกันยังอาจยกข้อต่อสู้ทั้งหลายซึ่งลูกหนี้มีต่อเจ้าหนี้ขึ้นต่อสู้ได้ด้วย” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  24. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๘๘ บัญญัติว่า “เมื่อเจ้าหนี้ทวงให้ผู้ค้ำประกันชำระหนี้ ผู้ค้ำประกันจะขอให้เรียกลูกหนี้ชำระก่อนก็ได้ เว้นแต่ลูกหนี้จะถูกศาลพิพากษาให้เป็นคนล้มละลายเสียแล้ว หรือไม่ปรากฏว่าลูกหนี้ไปอยู่แห่งใดในพระราชอาณาเขต” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) · ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๘๙ บัญญัติว่า “ถึงแม้จะได้เรียกให้ลูกหนี้ชำระหนี้ดังกล่าวมาในมาตราก่อนนั้นแล้วก็ตาม ถ้าผู้ค้ำประกันพิสูจน์ได้ว่าลูกหนี้นั้นมีทางที่จะชำระหนี้ได้ และการที่จะบังคับให้ลูกหนี้ชำระหนี้นั้นจะไม่เป็นการยากไซร้ ท่านว่าเจ้าหนี้จะต้องบังคับการชำระหนี้รายนั้นเอาจากทรัพย์สินของลูกหนี้ก่อน” · ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๙๐ บัญญัติว่า “ถ้าเจ้าหนี้มีทรัพย์ของลูกหนี้ยึดถือไว้เป็นประกันไซร้ เมื่อผู้ค้ำประกันร้องขอ ท่านว่าเจ้าหนี้จะต้องให้ชำระหนี้เอาจากทรัพย์ซึ่งเป็นประกันนั้นก่อน” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  25. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๗๐๐ บัญญัติว่า “ถ้าค้ำประกันหนี้อันจะต้องชำระ ณ เวลามีกำหนดแน่นอนและเจ้าหนี้ยอมผ่อนเวลาให้แก่ลูกหนี้ ผู้ค้ำประกันย่อมหลุดพ้นจากความรับผิด เว้นแต่ผู้ค้ำประกันจะได้ตกลงด้วยในการผ่อนเวลานั้น ข้อตกลงที่ผู้ค้ำประกันทำไว้ล่วงหน้าก่อนเจ้าหนี้ผ่อนเวลาอันมีผลเป็นการยินยอมให้เจ้าหนี้ผ่อนเวลา ข้อตกลงนั้นใช้บังคับมิได้ ความในวรรคสอง มิให้ใช้บังคับแก่กรณีผู้ค้ำประกันซึ่งเป็นสถาบันการเงินหรือค้ำประกันเพื่อสินจ้างเป็นปกติธุระ” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) · วรรคหนึ่งและวรรคสองแก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ฉบับที่ ๒๐) พ.ศ. ๒๕๕๗ วรรคสามเพิ่มโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ (ฉบับที่ ๒๑) พ.ศ. ๒๕๕๘ ↩
  26. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๙๗ บัญญัติว่า “ถ้าเพราะการกระทำอย่างใดอย่างหนึ่งของเจ้าหนี้เอง เป็นเหตุให้ผู้ค้ำประกันไม่อาจเข้ารับช่วงได้ทั้งหมดหรือแต่บางส่วนในสิทธิก็ดี จำนองก็ดี จำนำก็ดี และบุริมสิทธิอันได้ให้ไว้แก่เจ้าหนี้แต่ก่อนหรือในขณะทำสัญญาค้ำประกันเพื่อชำระหนี้นั้น ท่านว่าผู้ค้ำประกันย่อมหลุดพ้นจากความรับผิดเพียงเท่าที่ตนต้องเสียหายเพราะการนั้น” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) · ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๙๘ บัญญัติว่า “อันผู้ค้ำประกันย่อมหลุดพ้นจากความรับผิด ในขณะเมื่อหนี้ของลูกหนี้ระงับสิ้นไปไม่ว่าเพราะเหตุใด ๆ” · ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๗๐๑ บัญญัติว่า “ผู้ค้ำประกันจะขอชำระหนี้แก่เจ้าหนี้ตั้งแต่เมื่อถึงกำหนดชำระก็ได้ ถ้าเจ้าหนี้ไม่ยอมรับชำระหนี้ ผู้ค้ำประกันก็เป็นอันหลุดพ้นจากความรับผิด” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  27. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๙๓/๓๐ บัญญัติว่า “อายุความนั้น ถ้าประมวลกฎหมายนี้หรือกฎหมายอื่นมิได้บัญญัติไว้โดยเฉพาะให้มีกำหนดสิบปี” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๖ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  28. พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. ๒๕๓๙ มาตรา ๗ บัญญัติว่า “ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีดังต่อไปนี้ … (๕) คดีแพ่งเกี่ยวกับการซื้อขาย แลกเปลี่ยนสินค้า หรือตราสารการเงินระหว่างประเทศ หรือการให้บริการระหว่างประเทศ การขนส่งระหว่างประเทศ การประกันภัยและนิติกรรมอื่นที่เกี่ยวเนื่อง (๖) คดีแพ่งเกี่ยวกับเลตเตอร์ออฟเครดิตที่ออกเกี่ยวเนื่องกับกิจกรรมตาม (๕) การส่งเงินเข้ามาในราชอาณาจักรหรือส่งออกไปนอกราชอาณาจักร ทรัสต์รีซีท รวมทั้งการประกันเกี่ยวกับกิจการดังกล่าว …” (ถ้อยคำเทียบสองแหล่งตรงกันทุกคำ และตรงกับสาระที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางเผยแพร่ในหน้าเขตอำนาจศาล ipitc.coj.go.th อ่านเมื่อ ๑๖ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  29. ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๓๖๘ บัญญัติว่า “สัญญานั้นท่านให้ตีความไปตามความประสงค์ในทางสุจริต โดยพิเคราะห์ถึงปกติประเพณีด้วย” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๖ ตุลาคม ๒๕๖๙) และ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๕ บัญญัติว่า “ในการใช้สิทธิแห่งตนก็ดี ในการชำระหนี้ก็ดี บุคคลทุกคนต้องกระทำโดยสุจริต” (ฉบับปรับปรุงล่าสุดของสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา searchlaw.ocs.go.th อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  30. United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit (New York, 1995) ของคณะกรรมาธิการกฎหมายการค้าระหว่างประเทศแห่งสหประชาชาติ (UNCITRAL) มีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ 1 มกราคม ค.ศ. 2000 หน้าสถานะของ UNCITRAL แสดงรัฐภาคี ๘ รัฐ (เบลารุส เอกวาดอร์ เอลซัลวาดอร์ กาบอง คูเวต ไลบีเรีย ปานามา ตูนิเซีย) สหรัฐอเมริกาลงนามแต่ยังไม่ให้สัตยาบัน และไม่มีประเทศไทย (uncitral.un.org อ่านเมื่อ ๑๗ ตุลาคม ๒๕๖๙) ↩
  31. Michelle Kelly-Louw และ Rowan Lupton, “Emergence of Illegality in the Underlying Contract as an Exception to the Independence Principle of Demand Guarantees” (2021) 53(3) Comparative and International Law Journal of Southern Africa doi:10.25159/2522-3062/8077 (ตรวจบรรณานุกรมกับ Crossref) บทความสำรวจข้อยกเว้นของหลักความเป็นอิสระในกฎหมายอังกฤษ สิงคโปร์ และแอฟริกาใต้ ↩
  32. Avery Wiener Katz, “An Economic Analysis of the Guaranty Contract” (1999) 66(1) The University of Chicago Law Review 47 doi:10.2307/1600386 (ตรวจบรรณานุกรมกับ Crossref) ↩
  33. Louis Kaplow, “Rules versus Standards: An Economic Analysis” (1992) 42(3) Duke Law Journal 557 doi:10.2307/1372840 (ตรวจบรรณานุกรมกับ Crossref) ↩

นัดหารือประเด็นทางธุรกิจและกฎหมาย

แจ้งประเภทธุรกรรม ประเทศของคู่สัญญา และกำหนดเวลาสำคัญ เช่น วันลงนามหรือวันโอนเงิน สำนักงานจะตรวจความพร้อมในการรับงานและแจ้งแนวทาง ขอบเขต และค่าบริการก่อนเริ่มงาน กรุณายังไม่ส่งเอกสารลับจนกว่าสำนักงานจะยืนยันว่าไม่มีผลประโยชน์ขัดกัน

ติดต่อสำนักงาน

โทรศัพท์
+66 81 654 5922
อีเมล
contact@eksiamlegal.com
สำนักงาน
บริษัท เอกสยาม แอนด์ พาร์ทเนอร์ส จำกัด
300/90 ถนนนวมินทร์ แขวงนวมินทร์ เขตบึงกุ่ม กรุงเทพมหานคร 10240
คิวอาร์โค้ดสำหรับเพิ่มบัญชี LINE Official ของสำนักงาน
LINE Official Accountส่งรายละเอียดเบื้องต้นของเรื่องถึงสำนักงานผ่าน LINE
เปิดในแอป LINE
คิวอาร์โค้ดสำหรับติดต่อสำนักงานทาง WhatsApp
WhatsAppสำหรับลูกความและคู่ค้าที่อยู่ต่างประเทศ
เปิดใน WhatsApp

ส่งรายละเอียดเรื่องถึงสำนักงาน

กรอกเฉพาะข้อเท็จจริงโดยย่อ กรุณายังไม่ส่งเอกสารลับจนกว่าสำนักงานจะยืนยันว่าไม่มีผลประโยชน์ขัดกัน